BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 18 de octubre de 2021

Sec. III. Pág. 126972

plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el
contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se
limitan a los casos de actuación de un representante legal –sea tutor, curador o defensor
judicial– como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».
Esta consideración aparece confirmada por el propio artículo 1057.3 del Código Civil
que exclusivamente establece como única formalidad especial de este tipo de
operaciones particionales verificadas por el partidor testamentario, cuando alguno de los
interesados sea menor o incapacitado, la de citar a sus representantes legales a la
formación del inventario.
(…) Como corolario de lo anterior (esto es, de que no hay ninguna relación
representativa en este tipo de partición hereditaria, ni ninguna participación negocial –ni
en nombre propio ni por representación– por parte de ningún interesado en el caudal
hereditario, al ser efectuada la partición únicamente por el contador-partidor), puede
afirmarse que tampoco puede haber riesgo real de conflicto derivado de que alguno de
ellos represente (en el acto partitivo) los intereses de otros, pues como ya se expresó, tal
eventualidad queda descartada por la actuación unilateral del contador partidor, en
merito a su función dirimente. El único conflicto posible es el que eventualmente pueda
tener el propio contador con los restantes (o alguno de ellos) interesados en la partición
hereditaria. Pero una situación de contraposición de intereses con alguno o algunos de
aquéllos le inhabilitaría para ejercer esta función particional. Por eso, en prevención de
esa eventualidad, el artículo 1057 permite que se encomiende la «facultad de hacer la
partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos», prohibición que hay
que entender que se extiende a cualquier persona en la que recaiga la misma razón
justificativa que le inhabilite para ejercer el cargo. Ninguna incompatibilidad parece existir
en este caso en que el partidor no tiene ningún interés propio en la herencia cuyo reparto
le ha sido encomendado».
3. A la vista de esta doctrina, hay que analizar la incidencia que produce la
adjudicación a una persona con capacidad judicialmente modificada en una partición
hecha por el contador-partidor testamentario.
En primer lugar, hay que recordar lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 1057
del Código Civil, que exige que, en los casos de que haya en la partición coherederos
sometidos a tutela, el contador-partidor deberá inventariar los bienes de la herencia, con
citación de los representantes legales de dichas personas, lo que, en el supuesto
concreto de este expediente, tras la subsanación correspondiente, se ha producido.
Por otra parte, el artículo 272 del Código Civil, en se redacción vigente en el
momento del otorgamiento de la escritura disponía que «no necesitarán autorización
judicial la partición de la herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor,
pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el
artículo 1060 del mismo texto legal en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria: «Cuando los menores o personas con capacidad
jurídica modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será
necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación
judicial de la partición efectuada». A continuación, la segunda parte del artículo 1060 se
refiere a la intervención del defensor judicial designado en los casos de oposición de
intereses u otros exigidos por la ley, para el cual se exige la aprobación judicial de la
partición efectuada si el letrado de Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra
cosa al hacer el nombramiento.
En el supuesto de este expediente, habiendo personas con capacidad modificada
judicialmente, la partición está realizada por la contadora-partidora testamentaria, por lo
que, como se ha expuesto, como consecuencia de la autoría particional que corresponde
en exclusiva al partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral
efectuada por el mismo, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional,
ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto
particional. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas que no tienen
plena capacidad de obrar, no surgen en el curso de la partición conducida por el

cve: BOE-A-2021-16922
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Núm. 249