BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 18 de octubre de 2021

Sec. III. Pág. 126973

contador supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se
limitan a los casos de actuación de un representante legal –sea tutor, curador o defensor
judicial– como parte otorgante de un acto particional.
4. Así pues, en el caso de la partición hecha por el contador-partidor, y, por tanto,
no habiendo oposición de intereses, no es precisa la autorización ni la intervención
judicial en ninguno de los supuestos de representación de menores o personas con
capacidad modificada judicialmente, por parte de los tutores o padres que ejercen la
patria potestad, a diferencia del caso de intervención de los tutores, que exigiría por la
ley la aprobación judicial de la partición efectuada. En el caso de existir oposición de
intereses –lo que no se ha señalado en este expediente–, se exigiría el nombramiento de
un defensor judicial que requeriría la aprobación del juez si el letrado de Administración
de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa en el nombramiento.
Pues bien, en el supuesto concreto, siendo una partición realizada por contadorpartidor, y habiéndose cumplido la exigencia de la citación de los representantes legales
de las personas con capacidad modificada judicialmente, como regla general, no es
necesaria la autorización previa ni la aprobación judicial. Sentado que, siempre que se
trate de una partición del contador-partidor sujeta a las disposiciones testamentarias, no
es necesaria la autorización judicial previa ni la aprobación judicial posterior, hay que
analizar ahora si existen variantes que exijan tales requisitos.
El registrador señala que debe acreditarse la aprobación judicial de la partición al
tener carácter dispositivo la partición efectuada por la contadora-partidora concurriendo
como interesados los dos incapacitados. Motiva la exigencia en que se ha reducido uno
de los legados de una persona con capacidad modificada judicialmente, y en cambio, el
segundo legado del testamento dispuesto a favor de una legataria, legitimaria y heredera
capaz, de un inmueble determinado, con cargo al tercio de libre disposición y en su
exceso con cargo al tercio de mejora, se ha entregado en su totalidad el inmueble
legado; que además, podía haber utilizado la facultad de pagar la legítima en metálico
para mantener la totalidad del legado reducido; lo que ratifica el carácter dispositivo de la
partición realizada por la contadora– partidora que está facultada en el testamento para
pagar las legítimas en metálico, conforme al artículo 841 del Código Civil, por lo que la
partición requiere de aprobación judicial.
La recurrente opone a este defecto que no hay metálico suficiente en la herencia y
que no puede imponer el pago con metálico extrahereditario, por lo que no es precisa
autorización previa ni aprobación judicial porque no se ha apartado de lo meramente
particional; que, por tanto, la partición es válida y produce todos los efectos que le son
propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que sólo los tribunales de
Justicia son competentes para declarar la disconformidad del proceder del contador con
lo querido por el testador.
En definitiva, la cuestión a resolver es si la contadora-partidora se ha limitado a
realizar funciones meramente particionales o si ha realizado actos dispositivos
excediéndose de su cargo.
5. Es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor consiste
únicamente -valga la redundancia- en contar y partir, de modo que carece de facultades
dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de respetar la
igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código Civil),
evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha entendido
por autorizada doctrina que dicho precepto no impone una igualdad matemática
absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de la herencia.
En suma, que la regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de las
circunstancias del caso, y así, por ejemplo, este Centro Directivo en Resolución de 28 de
febrero de 2018 declaró: «la regla del artículo 1061 del Código que impone la igualdad
en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la partición
hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto que
contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta
excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de las

cve: BOE-A-2021-16922
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Núm. 249