BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 31 de julio de 2021

Sec. TC. Pág. 93558

de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva establecidas por otras normas de la
Unión, adoptadas en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal y que
contribuyen a facilitar el ejercicio de sus derechos a la persona buscada sobre la base de
una orden de detención europea, incluso antes de su entrega al Estado miembro
emisor» (XD, Ministerio Fiscal de Suecia, apartado 54).
El tribunal exige que «se adopte una resolución conforme con las exigencias
inherentes a la tutela judicial efectiva, cuando menos en uno de los dos niveles de dicha
protección». En el primer nivel, la tutela judicial se basa en un procedimiento nacional
sujeto a control judicial en el que la persona objeto de la orden ha disfrutado de todas las
garantías propias de la adopción de este tipo de resoluciones, en particular de las
derivadas de los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales a los
que hace referencia el artículo 1, apartado 3 de la Decisión marco 2002/584.
En el segundo nivel la tutela la confiere la autoridad emisora de la orden de
detención europea, al controlar los requisitos necesarios para dicha emisión y valorar si,
teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto, dicha emisión tiene carácter
proporcionado. Para satisfacer este segundo nivel de garantía la autoridad emisora debe
estar en condiciones de ejercer esa función con objetividad, teniendo en cuenta todas las
pruebas de cargo y de descargo, y sin estar expuesta al riesgo de que su potestad
decisoria sea objeto de órdenes o instrucciones externas, en particular del poder
ejecutivo. En el caso de que esa autoridad, en virtud del derecho del Estado emisor, no
sea un juez o tribunal, la decisión de emitir dicha orden de detención y en particular la
proporcionalidad de esa decisión, debe poder ser objeto de un recurso judicial en el
Estado miembro que satisfaga las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera por ello que la autoridad
designada por el Derecho interno para expedir la orden europea de detención no
necesariamente ha de ser un juez o tribunal, admitiendo otro tipo de autoridad siempre
que reúna las siguientes condiciones: (i) que se trate de una autoridad que participe en la
administración de la justicia penal, lo que excluye ministerios y servicios de policía que
forman parte del poder ejecutivo, pero permite incluir a un fiscal que tenga competencia
en el marco del procedimiento penal para ejercer la acción penal contra una persona
sospechosa de haber cometido un delito a fin de que sea llevada ante un tribunal; (ii) que
se trate de una autoridad independiente, no sometida a órdenes o instrucciones
externas, en particular del poder ejecutivo, y que esté en condiciones de ejercer su
función con objetividad, esto es, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y de
descargo; y (iii), por último, pero no menos importante, que su decisión esté sometida a
control judicial en cuanto al cumplimiento de los requisitos de su emisión y, en particular,
de su proporcionalidad (OG y PI, Fiscalías de Lübeck y Zwickau, apartado 75), control
que puede ser previo, simultáneo o posterior (XD, Ministerio Fiscal de Suecia,
apartado 52) y que solo se relativiza cuando la orden de detención europea tiene por
objeto la ejecución de una pena, porque en tal caso «su proporcionalidad resulta de la
condena impuesta» (ZB, Fiscal de Bruselas, apartado 38).
Hay que añadir que en la reciente sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea el 10 de marzo de 2021, en el asunto C648/20 PPU,
EU:C:2021:187, este último criterio ha sido aún más matizado, al establecerse que «las
exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva de la que debe gozar una persona
contra la que se haya dictado una orden de detención europea para el ejercicio de
acciones penales no se cumplen cuando tanto la orden de detención europea como la
resolución judicial sobre la que se fundamenta han sido dictadas por un fiscal que puede
calificarse de ‘autoridad judicial emisora’, en el sentido del artículo 6, apartado 1, de
dicha Decisión Marco, pero no pueden ser objeto de un control judicial en el Estado
miembro emisor antes de la entrega de la persona buscada por el Estado miembro de
ejecución».
De estos antecedentes, que no se alejan del canon que ha configurado este tribunal
en defensa del derecho a la libertad de las personas, se concluye en la STC 147/2020,
de 19 de octubre, que no hay garantía efectiva del derecho a la libertad sin una

cve: BOE-A-2021-13031
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Núm. 182