BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 31 de julio de 2021

Sec. TC. Pág. 93619

en los países de nuestro entorno (parágrafo 34 del voto). Es cierto que el desarrollo
argumentativo de la posición de la mayoría hace legítimo dudar acerca de la
compatibilidad de estas afirmaciones con la solución técnica a la que llega la sentencia,
pero sería descabellado desconocer su importancia. No tengo la menor duda de que es
necesario atribuir un valor capital a aquellas afirmaciones (contenidas especialmente, en
los tres penúltimos párrafos del FJ 8 con respecto al derecho a la educación, y a las que
implícitamente se reconoce carácter general en el FJ 11), dada la relevancia que tienen
para realizar juicios de proporcionalidad en orden a la protección de los derechos a la
vida y a la salud de las personas y demás derechos e intereses constitucionales en juego
cuando se trata de adoptar medidas de contención de la pandemia. Opino que los
tribunales ordinarios deben tenerlas siempre presentes.
b) El fallo que se sustenta en la opinión de la mayoría tiene valor vinculante. Las
interpretaciones de la sentencia según la Ley Orgánica del Poder Judicial deben ser
seguidas por los jueces y tribunales, pues estos «interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos» (art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero esto no
debe conducir a excesos mayéuticos. El nervio de la argumentación en la que se
expresa la opinión mayoritaria se ciñe estrechamente al concreto problema de
constitucionalidad planteado. La decisión se funda, por una parte (FFJJ 3 y 5 de la
sentencia), en un argumento a contrario sobre el artículo 55.1 CE. El valor de este tipo
de argumentación debe entenderse restringido al caso examinado en cada ocasión,
como parece obligado a partir de las reservas que esta forma de razonar suscita de
manera general en la doctrina jurídica desde Tarello. Por otra parte, se basa en una
aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma,
excepción y sitio, que se mueve en torno a consideraciones sobre la valoración del
contenido esencial de los derechos ceñidas a la configuración constitucional del estado
de alarma. Por lo tanto, como la propia sentencia admite, resta incólume la necesidad de
compulsar las medidas adoptadas aplicando el principio de proporcionalidad, que es la
tarea que compete primordialmente a los tribunales ordinarios, sin perjuicio de que
puedan considerar procedente plantear una cuestión de inconstitucionalidad en algún
caso concreto.
c) Sería radicalmente injusto comparar las críticas a la falta de unanimidad en la
sentencia con las críticas a la jurisprudencia de los tribunales ordinarios por
discrepancias en cuanto al alcance de las medidas que pueden adoptarse en relación
con la pandemia. En efecto, estas últimas se mueven dentro de las distintas valoraciones
que pueden hacerse en la aplicación del principio de proporcionalidad en función de las
circunstancias y son perfectamente explicables –incluso diría que saludables– en la
función de aplicación e interpretación de la ley ordinaria y están llamadas a solucionarse
mediante la función unificadora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No será
ocioso decir que, en lo que se me alcanza, ningún tribunal ordinario se ha planteado de
forma consistente la necesidad de acudir al estado de excepción. Así se explica en el
parágrafo 36 del voto particular. Por el contrario, la contradicción entre la opinión
mayoritaria y la posición minoritaria en el caso examinado no se funda en una diferente
apreciación sobre la aplicación del principio de proporcionalidad o sobre el alcance
recíproco de los derechos e intereses en juego, sino, partiendo de concepciones distintas
del Derecho, en el contenido que pueda tener en el mundo abstracto de los conceptos la
noción de limitación de derechos en el marco del estado de alarma (parágrafos 13 a 19
de este voto particular). Se trataría, en la terminología de Lyotard, no de un conflicto, sino
de un diferendo, para cuya solución –lamento decirlo– creo que se hubiera podido
profundizar más en la discusión colectiva como criterio epistemológico confiable para el
acceso a la verdad moral, por lo que se han perdido oportunidades de consenso, criterio
ontológico este especialmente valioso en el ámbito de los tribunales (Carlos S. Nino). No
hay que olvidar que en los órganos jurisdiccionales colegiados la regla de la mayoría no
es la forma de expresar la voluntad democrática, sino que está subordinada a la

cve: BOE-A-2021-13032
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Núm. 182