BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 182

Sábado 31 de julio de 2021

Sec. TC. Pág. 93617

7. En resumen, el centro del problema ha girado en torno a la protección
constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales. De ahí deriva el
dilema planteado entre recurso al estado de alarma o declaración de estado de
excepción. Mientras que este tiene claros precedentes referidos a problemas de orden
público con notorias connotaciones políticas, el de alarma remite a catástrofes y
situaciones como la actual pandemia. La clave, a mi juicio, radica en que al declarar el
estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos
fundamentales. Por el contrario considero que el estado de alarma solo se convierte en
inconstitucional cuando se detecta a posteriori –puede que incluso de modo cautelar–
que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un
caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial.
Todo ello me lleva a formular este voto particular.
Madrid, a catorce de julio de dos mil veintiuno.–Andrés Ollero Tassara.–Firmado y
rubricado.
Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la sentencia
dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 2054-2020

Con la transformación del Estado legal de Derecho en Estado social y democrático
de Derecho la Constitución deja de ser un simple instrumento de ordenación política y se
transforma en una norma jurídica plena llamada a informar la ordenación social mediante
la regulación del contenido de los derechos y la proclamación de los principios de
igualdad, justicia y pluralismo. Dado que el Derecho no puede preverlo todo, un punto
crucial para el Estado constitucional contemporáneo radica en el hallazgo de soluciones
para los nuevos problemas. La vida de la Constitución exige demostrar que la savia
continúa circulando por su tronco; que su crecimiento es posible en una línea de
desarrollo de los principios y valores consagrados en ella; en suma, que es capaz de
asimilar las glosas que la vida escribe en todo cuerpo jurídico si no queremos que se
transforme en un texto inerte. En este crecimiento –superando las lógicas dudas y las
inevitables críticas– está llamado a desempeñar un papel fundamental el Tribunal
Constitucional como supremo intérprete de la Carta Magna.
En ciertos momentos, ante nuevos conflictos especialmente graves que deben ser
abordados a la luz de una Constitución que no pudo contemplarlos, se pone a prueba el
texto constitucional y, con él, todo nuestro sistema jurídico y, de manera especial, al
Tribunal Constitucional. En la sentencia a la que formulo este voto particular considero
que mis compañeros de la mayoría, a los que profeso el gran respeto que siempre me
han inspirado como personas y como juristas, al abordar una situación tan grave como la
que ha provocado la pandemia por la dispersión mundial del virus SARS-CoV-2, a mi
juicio han dado con una solución incorrecta jurídicamente, no han logrado adaptar el
texto constitucional a la desde luego exigente novedad que se nos plantea y han
concluido en un fallo que, de ser llevado a sus últimos términos, produciría efectos
gravemente perturbadores en la aplicación de las medidas que en el futuro habrán de
tomarse para tratar de limitar los efectos de la pandemia.
El motivo de fondo que origina esta situación tiene su raíz, a mi juicio, en la tendencia
que ha tenido el Tribunal desde antiguo a apoyarse en una concepción esencialista del
Derecho, mediante la cual trata de buscarse un contenido inamovible delimitado a priori
de los derechos fundamentales («absoluto», «irrenunciable», «universal»: FJ 5 de la
sentencia) y se rechazan las posiciones constructivistas que predominan en el mundo
jurídico contemporáneo. En estas últimas, nacidas bajo el signo de la complejidad de la
sociedad actual, tiende a sustituirse la formulación categórica de los derechos por el
reconocimiento de la existencia de contrastes y tensiones entre ellos que deben
resolverse con criterios de ponderación y técnicas de proporcionalidad. Creo que las

cve: BOE-A-2021-13032
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Consideraciones previas.