BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 31 de julio de 2021

Sec. TC. Pág. 93616

me parece tan razonable es establecer a priori –profesoralmente– que se ha producido lo
considerado por cierta dogmática como suspensión de derechos fundamentales y, por
tanto, vulneración de su contenido esencial. Sobre todo si se nos añade que ello
descartaría todo juicio de proporcionalidad en torno a un derecho que en realidad habría
desaparecido. Considero, más bien, que será un juicio de proporcionalidad –tan
«histórico» como «razonable»– el que permita determinar si la desproporción ha sido tal
como para desnaturalizar el derecho, dadas las circunstancias; teniendo en cuenta que
los virus no son precisamente famosos por mayor o menor respeto a las «sociedades
democráticas».
6. Me parece, por lo demás, aceptable el canon de constitucionalidad planteado por
la sentencia. El problema es que –partiendo apriorísticamente de la presunta existencia
de una suspensión de derecho– es difícil no declarar inconstitucional todo lo que se
mueva; extremo, sin embargo, que la sentencia se ha cuidado sin mayores coherencias
de no llevar a la práctica. Centrarse en el juicio de proporcionalidad no equivale, por otra
parte, a considerar superfluo todo control, sino resistirse a colocar a los bueyes detrás de
la carreta. Sería precisamente la desproporción lo que podría afectar al contenido
esencial de un derecho fundamental y no la suspensión de este lo que convierta en fuera
de lugar todo control, porque no quedaría ya nada que proteger, como se ha llegado a
afirmar.
Si repasamos aspectos contemplados en el discutido estado de alarma, la libertad de
circulación parece llevarse la palma, aunque, eso sí, dando por inexistente posibilidad de
contagio alguna. Es obvio que ni las multicopistas ni los tanques contagian, en sentido
estricto. Por el contrario, el contagio solo no es menos previsible si se respetan
distancias o se relaciona uno con los convivientes por razones domiciliarias, de trabajo o
de ejercicio habitual de los derechos contemplados en los analizados decretos-ley. Lo
mismo ocurre con las reuniones familiares, también aludidas; tampoco los virus se
interesan demasiado por nostálgicos afectos o parentescos. Perimetrar –por razón de
contagios o defunciones– barrios, poblaciones o comunidades puede en ciertas
circunstancias no resultar tampoco desproporcionado.
No es muy distinta la situación si nos referimos al derecho a la educación. La
inasistencia de menores a la enseñanza obligatoria puede haber llevado en situaciones
de normalidad a que la Guardia Civil se ocupe del caso, con consecuencias para los
progenitores. Mantener una enseñanza presencial en plena pandemia supondría, por el
contrario, una bomba de relojería para todos los alumnos y sus familias. Lo proporcional
sigue siendo pues protagonista.
Por el contrario, sí estoy de acuerdo con el fallo de la sentencia, al considerar
inconstitucional –dada su desproporción– la atribución al Ministerio de Sanidad de la
posibilidad de «modificar» o «ampliar» el apartado 6 del artículo 10 del Real
Decreto 463/2020, en su texto sintomáticamente modificado solo tres días después de su
originaria publicación.
Todos estos juicios de proporcionalidad no están en modo alguno exentos de control.
No falta en este tribunal experiencia al respecto. Tal control, como toda la protección de
derechos constitucionales, corresponde en primer lugar a la jurisdicción ordinaria,
llegando en su caso a convertirse en objeto de nuestras resoluciones. Así ocurrió en Vigo
con motivo de la proyectada manifestación sindical del 1 de mayo, a celebrar en la
interioridad de una caravana automovilística. No solo fue prohibida por la aludida
jurisdicción, sino que tampoco superó, en las urgencias de las vísperas, el control de
constitucionalidad en una Sala de este tribunal, a la que se recurrió in extremis.
Decisivo al respecto resultó el ATC 40/2020 fallado de urgencia el mismo 30 de abril
gracias al voto de calidad de su presidente, mientras que este y otros dos magistrados
votaban sin éxito en sentido contrario. Las citadas urgencias olvidaron también ordenar
la publicación en el «BOE», convirtiendo al auto en clandestino, a la vez que priorizaron
su notificación a la posible redacción de tres votos particulares. Otros órganos judiciales
habían solventado casos análogos pronunciándose a favor de manifestaciones similares.

cve: BOE-A-2021-13032
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 182