III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-12742)
Resolución de 15 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Zubia, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra por antigüedad y rectificación de división horizontal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 91634
de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el
caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción,
no altera esa unidad...”
Es cierto, que en la resolución que cita el Sr. Registrador de 20 de Julio del 2020, la
DG exige la licencia urbanística en un caso de división horizontal tumbada con
asignación de terreno de uso privativo; pero aclara la DG que eso se debe al ámbito de
la Ley del Suelo de Galicia aplicable al caso, que exige licencia a “otros actos de división
de terrenos en cualquier clase de suelo” y, que su doctrina contenida en las resoluciones
citadas de 10-12-2003 y 14-06-2004 fueron revocadas por sendas resoluciones de la
Audiencia Provincial de Madrid (sentencia número 431/2008, de 3 octubre, sección 9.ª,
que revoca la Resolución de esta Dirección General de 14 de junio de 2004 y, la
sentencia de la Sección Vigesimoquinta, número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó
la Resolución de 10 de diciembre de 2003).
Sin embargo, habría que aclarar, que en los dos casos de las resoluciones de la DG
revocadas por la Audiencia de Madrid, se referían a supuestos de división horizontal
tumbada con atribución de terreno a la vivienda como “anejo inseparable”. Esa
adjudicación como anejo inseparable es lo que motiva la decisión de la Audiencia para
considerar que estamos ante una parcelación:
“…En el caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de las
viviendas de dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración de
constituirse realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser
consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí
(en palabras de la R. de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de
las citadas parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca
frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los
necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que,
como aduce el apelante, en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento
común ‘esencial’…”.
Insistimos, en el caso de este expediente, no se formaliza ninguna división horizontal
tumbada, pues ésta ya estaba formalizada e inscrita en el Registro de la Propiedad
desde año 1998; se trata como reseñamos al principio de un “acuerdo de la comunidad
de propietarios” sobre el uso de un elemento común.
Dichos acuerdos están reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º de Recurso:
1354/2008 de 28 de Mayo del 2012, nos dice que la reserva concerniente al uso privativo
de elementos comunes es válida y no atenta contra precepto alguno de la Ley de
Propiedad Horizontal, ya que “las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de
respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil”; concluye la sentencia ratificando
la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad dar un uso privativo a un elemento
común, “pues si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un
carácter general de ‘ius cogens’, no obstante la libertad de contratación y la
obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según
su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación
en esta esfera jurídica”.
Segundo. De no considerarse acertada la anterior argumentación y, entenderse que
fuese preciso también en estos casos, acreditar la licencia administrativa de parcelación
–o su prescripción–, entendemos, al menos en el ámbito de la CCAA de Andalucía, que
en la escritura ha quedado acreditada la prescripción de la acción administrativa no solo
respecto de la edificación, sino también de la presunta “parcelación”.
cve: BOE-A-2021-12742
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 180
Jueves 29 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 91634
de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el
caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción,
no altera esa unidad...”
Es cierto, que en la resolución que cita el Sr. Registrador de 20 de Julio del 2020, la
DG exige la licencia urbanística en un caso de división horizontal tumbada con
asignación de terreno de uso privativo; pero aclara la DG que eso se debe al ámbito de
la Ley del Suelo de Galicia aplicable al caso, que exige licencia a “otros actos de división
de terrenos en cualquier clase de suelo” y, que su doctrina contenida en las resoluciones
citadas de 10-12-2003 y 14-06-2004 fueron revocadas por sendas resoluciones de la
Audiencia Provincial de Madrid (sentencia número 431/2008, de 3 octubre, sección 9.ª,
que revoca la Resolución de esta Dirección General de 14 de junio de 2004 y, la
sentencia de la Sección Vigesimoquinta, número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó
la Resolución de 10 de diciembre de 2003).
Sin embargo, habría que aclarar, que en los dos casos de las resoluciones de la DG
revocadas por la Audiencia de Madrid, se referían a supuestos de división horizontal
tumbada con atribución de terreno a la vivienda como “anejo inseparable”. Esa
adjudicación como anejo inseparable es lo que motiva la decisión de la Audiencia para
considerar que estamos ante una parcelación:
“…En el caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de las
viviendas de dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración de
constituirse realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser
consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí
(en palabras de la R. de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de
las citadas parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca
frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los
necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que,
como aduce el apelante, en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento
común ‘esencial’…”.
Insistimos, en el caso de este expediente, no se formaliza ninguna división horizontal
tumbada, pues ésta ya estaba formalizada e inscrita en el Registro de la Propiedad
desde año 1998; se trata como reseñamos al principio de un “acuerdo de la comunidad
de propietarios” sobre el uso de un elemento común.
Dichos acuerdos están reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º de Recurso:
1354/2008 de 28 de Mayo del 2012, nos dice que la reserva concerniente al uso privativo
de elementos comunes es válida y no atenta contra precepto alguno de la Ley de
Propiedad Horizontal, ya que “las normas de la repetida Ley, aunque imperativas, han de
respetar el contenido del artículo 1255 del Código Civil”; concluye la sentencia ratificando
la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad dar un uso privativo a un elemento
común, “pues si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un
carácter general de ‘ius cogens’, no obstante la libertad de contratación y la
obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según
su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación
en esta esfera jurídica”.
Segundo. De no considerarse acertada la anterior argumentación y, entenderse que
fuese preciso también en estos casos, acreditar la licencia administrativa de parcelación
–o su prescripción–, entendemos, al menos en el ámbito de la CCAA de Andalucía, que
en la escritura ha quedado acreditada la prescripción de la acción administrativa no solo
respecto de la edificación, sino también de la presunta “parcelación”.
cve: BOE-A-2021-12742
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Núm. 180
