III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-12742)
Resolución de 15 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Zubia, por la que suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra por antigüedad y rectificación de división horizontal.
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No ocultamos, cambiamos o tergiversamos la información, simplemente somos un altavoz organizado de los boletines oficiales de España.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 180
Jueves 29 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 91633
Fundamentos de Derecho
Primero. La escritura se limita a recoger un “acuerdo”, por unanimidad de todos los
miembros de la comunidad, de distribuir el uso de un elemento común (el terreno no
ocupado por las edificaciones) entre los respectivos propietarios, cuestión, entendemos,
que hay que diferenciarla de la atribución de un trozo de terreno como “anejo
inseparable” de un elemento independiente.
En este último caso, de “anejo inseparable” del terreno, este se convierte en un
elemento privativo junto a la edificación, formando el todo una finca independiente objeto
de propiedad separada de los demás elementos independientes que conforman la
división horizontal y, en el que priman las decisiones individuales de su propietario, todo
lo cual sí “podría” suponer un acto revelador de parcelación urbanística, que necesitaría
la correspondiente licencia conforme al art. 66 de la Ley del Suelo de Andalucía, pues al
crearse esas propiedades, física y jurídicamente separadas, si podríamos entender un
supuesto “equivalente o asimilable a la división en fincas independientes” que prevé la
normativa andaluza.
Precisamente por ello, en el supuesto de la escritura calificada no se acuerda atribuir
el terreno como “anejo inseparable” de la vivienda; simplemente se trata recoger un
“pacto” sobre el uso de un elemento común, que continúa siéndolo y, que no se convierte
por tal pacto, ni física ni jurídicamente en finca independiente. Sólo se trata de reflejar la
realidad de este tipo de construcciones dispuestas en división horizontal, que es la de
distribuir el uso de las zonas de acceso y de patio/jardín que están al servicio de cada
vivienda, sin que ello suponga ningún fraccionamiento de terreno ni conlleve un perjuicio
o menoscabo de los restantes elementos independientes, todos los cuales siguen
participando con su cuota, en la copropiedad de los elementos comunes (suelo, vuelo y
subsuelo) de la totalidad de la finca registral. Si se omitiera toda referencia al uso del
terreno no ocupado por las edificaciones, a cada propietario le correspondería disfrutar
de su patio y también del patio del vecino, lo que no parece tener mucho sentido.
Esta diferenciación, entre la simple atribución de uso de un elemento común por
acuerdo de la comunidad, de la atribución de uso como “anejo inseparable” a cada
elemento independiente, da sentido a las [sic] sanción establecida en las legislaciones
contra las parcelaciones ilegales, esto es la reagrupación de los terrenos fraccionados, lo
que no es posible cuando se trata de un elemento común y, si es posible cuando es
anejo inseparable, pues se puede provocar la separación del anejo.
El terreno, cuyo uso se atribuye en exclusiva, sigue siendo elemento común, que
requiere del consentimiento de todos para cualquier acto que no sea su uso conforme a
su destino.
La DGRN, en resoluciones de 10-12-2003 y 14-06-2004, entendía que la división
horizontal con asignación de uso privativo de zonas diferenciadas del terreno destinado a
jardín, no suponía ninguna parcelación. Así, nos decía:
“…la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento
en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo que le sirve de
soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o
fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez
que no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación
necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones
urbanísticas cometidas–, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo
cve: BOE-A-2021-12742
Verificable en https://www.boe.es
Califica el Sr. Registrador, como necesario, aportar “Licencia de parcelación” pues
hay en la escritura calificada un pacto de asignación de uso exclusivo de terreno entre
los diferentes elementos de una división horizontal “tumbada”, que ya figuraba inscrita en
el Registro de la Propiedad.
Nada dice el Sr. Registrador sobre si ha quedado acreditada la prescripción de la
acción administrativa de la presunta “parcelación” sin licencia.
No compartimos el criterio de la calificación, por lo siguiente:
Núm. 180
Jueves 29 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 91633
Fundamentos de Derecho
Primero. La escritura se limita a recoger un “acuerdo”, por unanimidad de todos los
miembros de la comunidad, de distribuir el uso de un elemento común (el terreno no
ocupado por las edificaciones) entre los respectivos propietarios, cuestión, entendemos,
que hay que diferenciarla de la atribución de un trozo de terreno como “anejo
inseparable” de un elemento independiente.
En este último caso, de “anejo inseparable” del terreno, este se convierte en un
elemento privativo junto a la edificación, formando el todo una finca independiente objeto
de propiedad separada de los demás elementos independientes que conforman la
división horizontal y, en el que priman las decisiones individuales de su propietario, todo
lo cual sí “podría” suponer un acto revelador de parcelación urbanística, que necesitaría
la correspondiente licencia conforme al art. 66 de la Ley del Suelo de Andalucía, pues al
crearse esas propiedades, física y jurídicamente separadas, si podríamos entender un
supuesto “equivalente o asimilable a la división en fincas independientes” que prevé la
normativa andaluza.
Precisamente por ello, en el supuesto de la escritura calificada no se acuerda atribuir
el terreno como “anejo inseparable” de la vivienda; simplemente se trata recoger un
“pacto” sobre el uso de un elemento común, que continúa siéndolo y, que no se convierte
por tal pacto, ni física ni jurídicamente en finca independiente. Sólo se trata de reflejar la
realidad de este tipo de construcciones dispuestas en división horizontal, que es la de
distribuir el uso de las zonas de acceso y de patio/jardín que están al servicio de cada
vivienda, sin que ello suponga ningún fraccionamiento de terreno ni conlleve un perjuicio
o menoscabo de los restantes elementos independientes, todos los cuales siguen
participando con su cuota, en la copropiedad de los elementos comunes (suelo, vuelo y
subsuelo) de la totalidad de la finca registral. Si se omitiera toda referencia al uso del
terreno no ocupado por las edificaciones, a cada propietario le correspondería disfrutar
de su patio y también del patio del vecino, lo que no parece tener mucho sentido.
Esta diferenciación, entre la simple atribución de uso de un elemento común por
acuerdo de la comunidad, de la atribución de uso como “anejo inseparable” a cada
elemento independiente, da sentido a las [sic] sanción establecida en las legislaciones
contra las parcelaciones ilegales, esto es la reagrupación de los terrenos fraccionados, lo
que no es posible cuando se trata de un elemento común y, si es posible cuando es
anejo inseparable, pues se puede provocar la separación del anejo.
El terreno, cuyo uso se atribuye en exclusiva, sigue siendo elemento común, que
requiere del consentimiento de todos para cualquier acto que no sea su uso conforme a
su destino.
La DGRN, en resoluciones de 10-12-2003 y 14-06-2004, entendía que la división
horizontal con asignación de uso privativo de zonas diferenciadas del terreno destinado a
jardín, no suponía ninguna parcelación. Así, nos decía:
“…la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento
en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo que le sirve de
soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o
fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez
que no hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación
necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones
urbanísticas cometidas–, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo
cve: BOE-A-2021-12742
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Califica el Sr. Registrador, como necesario, aportar “Licencia de parcelación” pues
hay en la escritura calificada un pacto de asignación de uso exclusivo de terreno entre
los diferentes elementos de una división horizontal “tumbada”, que ya figuraba inscrita en
el Registro de la Propiedad.
Nada dice el Sr. Registrador sobre si ha quedado acreditada la prescripción de la
acción administrativa de la presunta “parcelación” sin licencia.
No compartimos el criterio de la calificación, por lo siguiente:
