BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de julio de 2021

Sec. III. Pág. 91564

extralimitación del albacea contador partidor en las facultades que se le confiere al
transformar –en cuanto a ese 32,4342432 por 100– un legado de usufructo en legado de
plena propiedad”. Doctrina reiterada, a modo de obiter dicta, en R. 8-10-2013, que
transcribe lo declarado por el Tribunal Supremo: es nula de pleno derecho la partición
que infringe lo dispuesto en el art. 839 CC, el cual “determina las formas en que los
herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en usufructo, sin que lógicamente
puedan adjudicarse a tal fin bienes en propiedad sin el consentimiento de todos los
herederos”.
2. En cuanto a la adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar a los
herederos, que también son legitimarios, con un derecho de crédito, excede de las
facultades del contador partidor, además de atentar contra el principio básico de
intangibilidad de la legítima. A este respecto, resulta especialmente indicativa la
RDGRyN de 13 de mayo de 2003, de la que transcribo parte de su fundamento de
derecho segundo: “Ahora bien, la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de
los interesados imponiéndole la obligación de pagar los derechos correspondientes a los
otros interesados en metálico supone transformar los derechos de éstos que de
cotitulares de la masa hereditaria con cargo a la que, previa liquidación, han de
satisfacerse sus derechos, pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de
los partícipes. Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los
interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr.
artículo 1.058 CC), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al
contador partidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría
decir del derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino
también en el cualitativo que, por más que de naturaleza discutida en Derecho común,
no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de
desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de
que el testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de
los afectados o aprobación judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de Otra
serie de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago”.
3. En cuanto a la adjudicación al cónyuge viudo de parte del inmueble en pago de
una deuda ganancial, implica un acto dispositivo, también vedado al contador partidor,
como la realización, en general, de actos dispositivos que exceden de las meras
facultades de contar y partir. Especial aclaratoria al respecto resulta la RDGRyN de 22
de julio de 2016, de la que transcribo parte de su fundamento de derecho tercero: “la
adjudicación de un bien de la herencia a uno de los interesados –la viuda– en pago de
una deuda de la sociedad conyugal implica un acto de disposición admisible en el caso
de ser los interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo
convinieran (cfr. artículo 1058 del Código Civil), pero que no puede entenderse
comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por la ley en
su condición de tal (cfr., entre otras, las Resoluciones de 29 de enero de 2013 y 27 de
mayo de 2014, entre otras)”.
4. Dispone el artículo 1057 del Código Civil que “No habiendo testamento,
contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a
petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber
hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido,
podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de
Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La
partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo
confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”. Pues bien, no consta la
aprobación requerida en este precepto, sin que la elevación a público por sí misma,
pueda implicar que ésta se ha realizado.
Artículos 841 y siguientes; 1057, 1058, 1061, 1062, 1324, 1361 y 1410 del Código
Civil; 1.3.º, 3, 9, 18, 40 y 212 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 9 y 95 del Reglamento
Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, y las
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de febrero

cve: BOE-A-2021-12737
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Núm. 180