BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de julio de 2021

Sec. III. Pág. 91580

partidor carece de facultad de realizar elección alguna, como tampoco la tiene en general
para elegir en los legados alternativos.
Este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. Resolución de 3 de julio de 2019) que
«el contador-partidor no puede realizar actos que excedan de lo particional: entre ellos
(…) prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico-matrimonial; realizar
conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse
funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración
de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una
legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte
alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el
testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia
partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su
conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría
proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de
septiembre de 2009)».
Por consiguiente, la formulación de tal defecto es ajustada a Derecho.
5. El segundo de los defectos invocados por el registrador consiste en que «la
adjudicación al cónyuge viudo, a calidad de compensar a los herederos, que también son
legitimarios, con un derecho de crédito, excede de las facultades del contador partidor,
además de atentar contra el principio básico de intangibilidad de la legítima».
Sobre esta cuestión no está de más traer a colación el fundamento de Derecho
segundo de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de mayo de 2003: «Ahora bien,
la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de los interesados imponiéndole
la obligación de pagar los derechos correspondientes a los otros interesados en metálico
supone transformar los derechos de éstos que de cotitulares de la masa hereditaria con
cargo a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos, pasan a ser titulares
de un derecho de crédito frente a otro de los partícipes. Y ello implica un acto de
disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades de libre
disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1.058 CC), pero que no
puede entenderse comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen
asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los
legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en el cualitativo
que, por más que de naturaleza discutida en Derecho común, no puede el contador
partidor cambiar por un crédito frente a los herederos so pena de desvirtuarlo
completamente, algo que el legislador ni tan siquiera permite en el caso de que el
testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de los
afectados o aprobación judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de otra serie
de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago».
Y es que el cumplimiento de la voluntad del causante no exime de la obligación de
respetar las reglas imperativas en materia de legítimas, pues en la partición de la
herencia el contador-partidor no sólo debe ajustarse a la voluntad del testador, sino
también a las normas legales de carácter imperativo, como son las relativas a la
intangibilidad de las legítimas (así, Resolución de 18 de mayo de 2012); y este
sometimiento ha de darse aunque sean circunstancias posteriores al otorgamiento del
testamento las que provocan un desajuste entre lo querido por el testador y las
disposiciones legales, pues en tal caso lo que ha de hacer el contador es partir la
herencia ajustándose a la ley (así, Resolución de 20 de septiembre de 2003).
Debe recordarse que, como regla general, la legítima en el derecho común se
configura como «pars bonorum» (así lo ha entendido este Centro Directivo) o como
«pars hereditatis», lo que implica, en palabras del Tribunal Supremo que la legítima es
cuenta herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios
son cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes de
la herencia. Es decir, como ha reiterado este Centro Directivo, la naturaleza de la
legítima como «pars bonorum» atribuye al legitimario el derecho a una porción del
haber hereditario que debe adjudicada en bienes de la herencia.

cve: BOE-A-2021-12737
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Núm. 180