BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 29 de julio de 2021

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por cierto, en este caso no consta haber tenido lugar); sino porque esa teórica aprobación
ha tenido lugar sin observarse lo prescrito por el citado artículo 66 de la Ley del Notariado,
pues como ya se ha expuesto es un expediente distinto y especifico que dará lugar a una
escritura pública (no una simple diligencia adicional al instrumento que recoge la partición,
como ha sucedido con la escritura calificada).
Los anteriores razonamientos bastarían para desestimar el presente recurso, si bien
esta Dirección General considera conveniente analizar también los tres primeros
defectos que expresa la nota de calificación.
En este análisis debe tenerse en cuenta que en la reforma del artículo 1057 del
Código Civil se atribuyen dos cualificadas funciones al notario (y al letrado de la
Administración de Justicia), antes atribuidas al juez, consistentes, por una parte, en el
nombramiento del contador-partidor dativo, y, de otra parte, la aprobación de la partición,
salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (en la forma que ha
quedado ya expuesta); pero no hay que olvidar un extremo ciertamente relevante: las
reglas que gobiernan la partición realizada por el contador-partidor dativo en principio
deben ser iguales a las del contador-partidor testamentario, pues no ostenta mayores
facultades.
4. Según el primero de los defectos, relativo a la transformación del usufructo del
cónyuge viudo en una atribución en pleno dominio de un porcentaje del inmueble, carece
el contador-partidor de facultades para realizarla sin el consentimiento de todos los
herederos.
En este sentido, es criterio doctrinal unánime que la misión del contador-partidor
consiste únicamente –valga la redundancia– en contar y partir, de modo que carece de
facultades dispositivas, al ser las suyas simplemente particionales. Por ello ha de
respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes (cfr. artículo 1061 del Código
Civil), evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico; aunque se ha
entendido por autorizada doctrina que dicho precepto no impone una igualdad
matemática absoluta, ni impone la participación de todos los herederos en cada bien de
la herencia. En suma, que la regla de la igualdad es de carácter relativo y depende de
las circunstancias del caso, y así, por ejemplo, este Centro Directivo en Resolución de 28
de febrero de 2018 declaró: «la regla del artículo 1061 del Código que impone la
igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida principalmente a la
partición hecha por contador-partidor, ha de tener como una de sus excepciones el
supuesto que contempla el artículo siguiente, el 1062, para el caso de cosas indivisibles,
y esta excepción entendida como simple acto particional, encajable por tanto dentro de
las facultades de los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por la
doctrina de este Centro Directivo –vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio
de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de
septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la
herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible».
Ahora bien, lo que sí es comúnmente admitido es que el contador-partidor no tiene la
facultad de realizar la conmutación del usufructo del viudo, pues ello excedería de la
facultad de realizar la «simple partición» de la herencia a la que se refiere el
artículo 1057 del Código Civil (en este sentido Resoluciones de este Centro Directivo
de 17 de mayo y 18 de diciembre de 2002, y 8 de octubre de 2013, esta última referida al
ámbito de facultades del cónyuge viudo titular de un poder testatorio pudiera adjudicarse
bienes en pago de su usufructo). Postura también seguida por el Tribunal Supremo en su
sentencia de 8 de junio de 2011, cuando declara que «se ha de considerar que la
partición efectuada incurre en la nulidad denunciada por la parte actora, en primer lugar
por infringir claramente lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, que determina las
formas en que los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte en el usufructo, sin
que lógicamente se puedan atribuir para ello bienes en propiedad sin el consentimiento
expreso de todos los herederos».
Por lo demás, en este caso se ordenó en el testamento un legado de usufructo (junto
a una «cautela Socini») siendo también criterio unánimemente admitido que el contador-

cve: BOE-A-2021-12737
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