III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-12505)
Resolución de 6 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 26 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 89941
la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia
o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos. La
asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones
de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del
solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad»». Reconociendo, sin
embargo, que «ciertamente, la propiedad horizontal tumbada puede encubrir en algunos
casos situaciones de fraude, pues bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal
tumbada se pueden esconder auténticas segregaciones o divisiones de terreno,
proscritas por la ley. En cualquier caso, lo relevante es que, en los regímenes de
propiedad horizontal tumbada, el suelo permanece común».
En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, en la sentencia
número 431/2008, de 3 octubre, que revoca la Resolución de esta Dirección General
de 14 de junio de 2004 (en igual sentido que en sentencia de la Sección Vigesimoquinta,
número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó la Resolución de 10 de diciembre
de 2003), en caso análogo al presente, considera que existe un acto de división
contemplado en la previsión genérica «in fine» del apartado a) del artículo 151.1 de la
Ley 9/2001, de 17 de julio. Viene a argumentar la sentencia que «(…) el artículo 396 del
Código Civil se refiere a un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del
edificio, «que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como...»,
es decir, no cabe la consideración artificial de tales elementos comunes a fin de, con
aplicación de la normativa especial, impedir la aplicación de norma imperativa. En el
caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de las viviendas de
dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración de constituirse
realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser consideradas como
objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí (en palabras de la R.
de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de las citadas parcelas
de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca frontalmente con la
consideración del legislador de ser elementos comunes los necesarios para el uso y
disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que, como aduce el apelante,
en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento común «esencial» (término
utilizado en R. de la DGRN), de forma que la atribución de su uso exclusivo –
recordemos, sobre trozos de terreno destinados a jardín–, es decir, susceptibles de
constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Sr. Registrador, tal
atribución implica una verdadera división del suelo, compartiendo la Sala que el supuesto
es análogo al de las participaciones indivisas con atribución de uso exclusivo de terrenos
a cada una pues, con el proceder objeto de autos se forman dos entidades, con
atribución de cuota en el conjunto, atribuyendo a cada una el uso exclusivo de una
porción de terreno».
5. De acuerdo con los fundamentos anteriormente expuestos, en el ámbito de la
legislación sustantiva andaluza, resulta exigible licencia a efectos de inscripción, cuando
la división horizontal de las edificaciones se configure de tal modo que puede suponer un
acto equiparado a parcelación o a «cualesquiera otros actos de división» de parcelas o
terrenos.
Ciertamente, como ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo, la división
horizontal de un inmueble no implica por sí misma un acto de parcelación que suponga
la modificación de la forma, superficie o linderos de una o varias fincas, ni tampoco de
segregación o cualesquiera otros actos de división, pues el régimen de propiedad
horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de
los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el
propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la
que se asienta, pues no hay división o fraccionamiento físico del terreno toda vez que no
hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente
amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas
cometidas–, superficie o linderos.
cve: BOE-A-2021-12505
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 177
Lunes 26 de julio de 2021
Sec. III. Pág. 89941
la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia
o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas–, superficie o linderos. La
asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones
de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del
solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad»». Reconociendo, sin
embargo, que «ciertamente, la propiedad horizontal tumbada puede encubrir en algunos
casos situaciones de fraude, pues bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal
tumbada se pueden esconder auténticas segregaciones o divisiones de terreno,
proscritas por la ley. En cualquier caso, lo relevante es que, en los regímenes de
propiedad horizontal tumbada, el suelo permanece común».
En este sentido, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, en la sentencia
número 431/2008, de 3 octubre, que revoca la Resolución de esta Dirección General
de 14 de junio de 2004 (en igual sentido que en sentencia de la Sección Vigesimoquinta,
número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó la Resolución de 10 de diciembre
de 2003), en caso análogo al presente, considera que existe un acto de división
contemplado en la previsión genérica «in fine» del apartado a) del artículo 151.1 de la
Ley 9/2001, de 17 de julio. Viene a argumentar la sentencia que «(…) el artículo 396 del
Código Civil se refiere a un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del
edificio, «que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como...»,
es decir, no cabe la consideración artificial de tales elementos comunes a fin de, con
aplicación de la normativa especial, impedir la aplicación de norma imperativa. En el
caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de las viviendas de
dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración de constituirse
realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser consideradas como
objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí (en palabras de la R.
de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de las citadas parcelas
de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca frontalmente con la
consideración del legislador de ser elementos comunes los necesarios para el uso y
disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que, como aduce el apelante,
en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento común «esencial» (término
utilizado en R. de la DGRN), de forma que la atribución de su uso exclusivo –
recordemos, sobre trozos de terreno destinados a jardín–, es decir, susceptibles de
constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Sr. Registrador, tal
atribución implica una verdadera división del suelo, compartiendo la Sala que el supuesto
es análogo al de las participaciones indivisas con atribución de uso exclusivo de terrenos
a cada una pues, con el proceder objeto de autos se forman dos entidades, con
atribución de cuota en el conjunto, atribuyendo a cada una el uso exclusivo de una
porción de terreno».
5. De acuerdo con los fundamentos anteriormente expuestos, en el ámbito de la
legislación sustantiva andaluza, resulta exigible licencia a efectos de inscripción, cuando
la división horizontal de las edificaciones se configure de tal modo que puede suponer un
acto equiparado a parcelación o a «cualesquiera otros actos de división» de parcelas o
terrenos.
Ciertamente, como ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo, la división
horizontal de un inmueble no implica por sí misma un acto de parcelación que suponga
la modificación de la forma, superficie o linderos de una o varias fincas, ni tampoco de
segregación o cualesquiera otros actos de división, pues el régimen de propiedad
horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de
los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el
propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la
que se asienta, pues no hay división o fraccionamiento físico del terreno toda vez que no
hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente
amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas
cometidas–, superficie o linderos.
cve: BOE-A-2021-12505
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 177
