BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 26 de julio de 2021

ii.

Sec. III. Pág. 89936

Inexistencia de verdadera propiedad horizontal siquiera tumbada.

Finalmente, la calificación pone en cuestión la existencia de una verdadera propiedad
horizontal en el caso de la escritura por entender que, aunque aparecen como elementos
comunes en los Estatutos el subsuelo, el vuelo y el tejado, ello resulta incompatible con
la atribución a cada propietario de elementos perfectamente individualizados y
susceptibles de aprovechamiento independiente lo que corroboraría el hecho de que los
gastos de esos elementos comunes fueran de cada propietario. Este defecto invocado es
especialmente interesante porque permite entrar de lleno en una cuestión sobre la que
existen falsos mitos o ideas predispuestas a modo de "dogmas de fe" que obligan a
hacer categorías como los "elementos comunes de uso exclusivo" para evitar que pueda
considerarse, atendida la existencia en la descripción de los elementos privativos de
determinados espacios no ocupados por la edificación, que no existe una verdadera
propiedad horizontal. La cuestión se plantea especialmente en relación con los jardines,
patios y azoteas o cubiertas. En definitiva, se trata de resolver si el propietario de un
elemento de la propiedad horizontal puede disfrutar, a título de propietario (en régimen
de propiedad horizontal), de un determinado espacio sin edificación o ello no es posible y
debe tratarse de un elemento común que, como mucho, permite un uso exclusivo y
excluyente (¿,)
A este respecto bastaría la cita de autoridad de la sentencia del TS antes referida
(de 18 de octubre de 2013); en esa sentencia el artículo 20 de los Estatutos afirmaba
que "son elementos privativos las viviendas tipo unifamiliar con inclusión de su jardín
expresado en la descripción de cada una", ello no impidió, sin embargo, que no se
permitiese a un propietario la construcción en el jardín, exigiendo para ello autorización
de la comunidad, dado que se afectaban elementos comunes y se modificaba el título
constitutivo.
El Tribunal Supremo no deja lugar a dudas. En primer lugar, al comentar la norma
estatutaria antes referida (artículo 2.º) dice literalmente: «Lo cual es correcto en cuanto al
suelo es el piso o terreno en el que se asienta la casa o jardín, pero no dice que también
lo sea el subsuelo y el vuelo».
Y antes de esa afirmación, a la hora de fundar su decisión, señala también la misma
sentencia: "…el subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad
horizontal tumbada o complejo inmobiliario privado (artículo 24 de la Ley de Propiedad
Horizontal) es elemento común;..El propietario adquiere lo que se halla en su título de
adquisición –escritura pública– que comprende la vivienda y el jardín, no el subsuelo y el
vuelo".
No podemos más que estar de acuerdo con el Tribunal Supremo; lo contrario
supondría que el propietario que sale de su casa al jardín inmediatamente tiene que
estar obligado a mutar el título de su disfrute y, si le pilla a medio camino, con un pie
fuera y otro dentro de la edificación, sería un caso de posesión de doble título, que le
permitiría ser ubicuo poseyendo con un pie como propietario y con otro como usuario a
título exclusivo. En mi modesta opinión, nada cambia en el disfrute por el hecho de que
en el suelo haya tierra, cemento, o cualquier otro elemento constructivo, el disfrute del
propietario lo es a título de tal pero dentro de una propiedad horizontal y con sujeción a
sus límites, derechos y deberes, en la parte edificada y en la no edificada. Entender lo
contario exigiría para poder disfrutar de suelos privativos en la planta más baja del
edificio a soluciones constructivas tipo "palafito" de modo que siempre hubiera un trozo
de suelo común sobre el que se levantaría una segunda capa constructiva separada de
la anterior que sería la que podría ser objeto de propiedad privativa.
Algo parecido sucede con las terrazas o terrados que se utilizan privativamente por
un propietario pero que, a la vez, constituyen la cubierta del edificio.
En definitiva, los verdaderos elementos comunes por naturaleza lo son el subsuelo y
el vuelo e, incluso así, cabe atribuir privativamente el derecho de edificar sobre el vuelo o
bajo el suelo, si bien, una vez ejercitado, el vuelo/subsuelo resultante pasarán a ser
elementos comunes que se añaden a las limitaciones y deberes urbanísticos generales.

cve: BOE-A-2021-12505
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Núm. 177