III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-9671)
Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 10 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 70986
considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen
exclusivamente al público».
Consecuentemente para que una actividad social de asesoramiento en materia de
inversión quede excluida de la aplicación de la ley será preciso que la previsión
estatutaria lo refleje de modo expreso pues de lo contrario se aplicaría la regla general
de reserva de actividad y de denominación con las graves consecuencias previstas en el
artículo 144.5 de la Ley del Mercado de Valores: «El Registro Mercantil y los demás
Registros públicos no inscribirán a aquellas entidades cuyo objeto social o cuya
denominación resulten contrarios a lo dispuesto en esta ley. Cuando, no obstante, tales
inscripciones se hayan practicado, serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a
su cancelación de oficio o a petición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme
al contenido de los correspondientes Registros».
Las mismas consideraciones que en relación al asesoramiento en materia de
inversión en general son de aplicación al supuesto de actividad auxiliar que la ley artículo 141.c)-, contempla como: «El asesoramiento a empresas sobre estructura del
capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás
servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas».
Esta actividad auxiliar, como la principal, está reservada a sociedades de valores, a
agencias de valores, a sociedades gestoras de carteras, o a empresas de asesoramiento
financiero. En consecuencia, sólo estas formas empresariales pueden desenvolver dicha
actividad por lo que cualquier otra sociedad tiene vetado incluir en su objeto social una
actividad como la descrita.
5. En el presente caso es evidente que la actividad de asesoramiento financiero
equivale a la asesoría en materia de inversión como resulta de la propia Ley del Mercado
de Valores que define a las empresas de asesoramiento financiero en función de su
actividad de asesoramiento en materia de inversión (artículo 143.5). Por ello, la
calificación registral debe ser confirmada en este punto.
No obstante, dado que en la escritura se solicitó expresamente la inscripción parcial,
el registrador debe acceder a ella, conforme artículo 63 del Reglamento del Registro
Mercantil, excluyendo la disposición relativa al asesoramiento financiero, pues no afecta
a la esencia del negocio jurídico formalizado y las restantes actividades incluidas en el
objeto social cuya inscripción se rechaza tienen autonomía en relación con la actividad
rechazada.
6. La segunda objeción que el registrador opone a la inscripción solicitada se refiere
al artículo de los estatutos sociales según el cual «el cargo de administrador es retribuido
y consiste, no en una participación en los beneficios, sino en una cantidad fija que cada
año establecerá la Junta General. El desempeño del cargo de administrador es
compatible con el desempeño de otras tareas laborales para la entidad. En el caso de
que las mencionadas tareas sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, la
remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará
la Junta General». A juicio del registrador, deberán condicionarse las retribuciones que el
administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como
consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano
de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.
7. Según el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, si es retribuido el
cargo de los administradores deberá constar, en todo caso, en los estatutos sociales el
sistema de retribución.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que la exigencia de constancia
estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución
«aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial
potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la
actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición
entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y
los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios
cve: BOE-A-2021-9671
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 138
Jueves 10 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 70986
considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen
exclusivamente al público».
Consecuentemente para que una actividad social de asesoramiento en materia de
inversión quede excluida de la aplicación de la ley será preciso que la previsión
estatutaria lo refleje de modo expreso pues de lo contrario se aplicaría la regla general
de reserva de actividad y de denominación con las graves consecuencias previstas en el
artículo 144.5 de la Ley del Mercado de Valores: «El Registro Mercantil y los demás
Registros públicos no inscribirán a aquellas entidades cuyo objeto social o cuya
denominación resulten contrarios a lo dispuesto en esta ley. Cuando, no obstante, tales
inscripciones se hayan practicado, serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a
su cancelación de oficio o a petición de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme
al contenido de los correspondientes Registros».
Las mismas consideraciones que en relación al asesoramiento en materia de
inversión en general son de aplicación al supuesto de actividad auxiliar que la ley artículo 141.c)-, contempla como: «El asesoramiento a empresas sobre estructura del
capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás
servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas».
Esta actividad auxiliar, como la principal, está reservada a sociedades de valores, a
agencias de valores, a sociedades gestoras de carteras, o a empresas de asesoramiento
financiero. En consecuencia, sólo estas formas empresariales pueden desenvolver dicha
actividad por lo que cualquier otra sociedad tiene vetado incluir en su objeto social una
actividad como la descrita.
5. En el presente caso es evidente que la actividad de asesoramiento financiero
equivale a la asesoría en materia de inversión como resulta de la propia Ley del Mercado
de Valores que define a las empresas de asesoramiento financiero en función de su
actividad de asesoramiento en materia de inversión (artículo 143.5). Por ello, la
calificación registral debe ser confirmada en este punto.
No obstante, dado que en la escritura se solicitó expresamente la inscripción parcial,
el registrador debe acceder a ella, conforme artículo 63 del Reglamento del Registro
Mercantil, excluyendo la disposición relativa al asesoramiento financiero, pues no afecta
a la esencia del negocio jurídico formalizado y las restantes actividades incluidas en el
objeto social cuya inscripción se rechaza tienen autonomía en relación con la actividad
rechazada.
6. La segunda objeción que el registrador opone a la inscripción solicitada se refiere
al artículo de los estatutos sociales según el cual «el cargo de administrador es retribuido
y consiste, no en una participación en los beneficios, sino en una cantidad fija que cada
año establecerá la Junta General. El desempeño del cargo de administrador es
compatible con el desempeño de otras tareas laborales para la entidad. En el caso de
que las mencionadas tareas sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, la
remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará
la Junta General». A juicio del registrador, deberán condicionarse las retribuciones que el
administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como
consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano
de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.
7. Según el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, si es retribuido el
cargo de los administradores deberá constar, en todo caso, en los estatutos sociales el
sistema de retribución.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que la exigencia de constancia
estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución
«aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial
potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la
actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición
entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y
los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios
cve: BOE-A-2021-9671
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Núm. 138
