III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-9668)
Resolución de 24 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 10 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 70941
desempeñando los cargos que ostentaran con anterioridad en el seno del Consejo sin
necesidad de nueva elección y sin perjuicio de la facultad de revocación que respecto de
dichos cargos corresponde al órgano de administración.
Como punto de partida, la norma natural (es decir, la que se aplica en defecto de
pacto en contra) residencia en el órgano de administración la facultad de revocación de
los cargos.
La Resolución de la DGRN de 15 de noviembre de 1993 recuerda que:
Admitido que el Secretario del consejo de administración pueda no tener la condición
de administrador, resulta evidente que no le alcanza de forma directa la limitación temporal
que para el ejercicio de este cargo impone el art. 126 TR LSA, y sin que tampoco sea
admisible la pretendida aplicación analógica defendida por el registrador, dado que falta la
identidad de razón que pudiera fundarla. El Secretario no administrador puede ser persona
designada en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como
empleado de la sociedad, normalmente llamado por su relación de servicios o laboral a
desarrollar otra serie de actividades, generalmente de asesoría, en las que suele ser
fundamental la permanencia y conocimiento del funcionamiento interno de la sociedad.
Por ello ha de entenderse que en tal supuesto, salvo que otra cosa dispongan los
estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste ha de entenderse por tiempo
indefinido, sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad, pues, en definitiva, y
dejando de nuevo a salvo las previsiones estatutarias, siempre podrá el consejo, sujeto a
periódica renovación, acordar su remoción por simple mayoría.
Y la doctrina, de modo constante ha entendido que el cargo de Secretario del
Consejo es un cargo de confianza. Confianza que debe tener en él el propio Consejo y
no cualquier otro órgano de la sociedad:
– V. C., F. El Secretario del consejo como abogado externo. En: Estudios sobre
órganos de las sociedades de capital. T. II. R. A., F. y E. V., G. Aranzadi: Navarra, 2017,
págs. 204 y 205.
Tanto el presidente como el Secretario (y sus vices) pueden ser personas físicas o
jurídicas (por ej. una Sociedad Profesional de Abogados). El presidente ha de ser
miembro del consejo, mientras que el Secretario puede serlo o no (…). Generalmente el
Secretario en las sociedades cotizadas es un abogado externo, que establece con la
sociedad una relación contractual profesional de servicios, que puede plasmarse o no en
documento escrito, bastando el acuerdo de nombramiento y su aceptación para su
inscripción en el Registro Mercantil. Siendo su cargo de confianza el consejo puede
prescindir en cualquier momento de sus servicios revocando su nombramiento. No
obstante, su regulación en las sociedades cotizadas garantiza su estabilidad institucional
con dos medidas: (…)
– S. C., J. R. El funcionamiento del consejo de administración. Civitas: Madrid, 1995,
pág. 305 (Biblioteca Bilbao).
Como en el caso de presidente o vicepresidente del Consejo, el Secretario, aunque
puede utilizar auxiliares no puede disponer de su cargo en favor de otro de los miembros
del Consejo o de un tercero. Las razones que justifican la indelegabilidad del cargo de
Secretario no son distintas a las consideradas en relación con los anteriores cargos del
Consejo examinados.
Sobre la indelegabilidad del cargo de Presidente, pág. 281.
Aunque la Ley no se pronuncia sobre esta cuestión, no parece que pueda admitirse la
delegación del cargo de presidente. El sistema de fuentes de regulación del funcionamiento
del Consejo, la confianza inherente al ejercicio de su cargo y la posición jurídica que ocupa
frente al Consejo justifican la inadmisibilidad de la delegación. (...) El carácter fiduciario y
personal del cargo de administrador se acentúa en el caso del presidente por la relevancia
de las funciones que desempeña. La confianza depositada mediante su nombramiento
quedaría frustrada si el presidente pudiera a su vez, y sin contar con la autorización de
quien le nombró encomendar a un tercero el ejercicio de su cargo.
cve: BOE-A-2021-9668
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 138
Jueves 10 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 70941
desempeñando los cargos que ostentaran con anterioridad en el seno del Consejo sin
necesidad de nueva elección y sin perjuicio de la facultad de revocación que respecto de
dichos cargos corresponde al órgano de administración.
Como punto de partida, la norma natural (es decir, la que se aplica en defecto de
pacto en contra) residencia en el órgano de administración la facultad de revocación de
los cargos.
La Resolución de la DGRN de 15 de noviembre de 1993 recuerda que:
Admitido que el Secretario del consejo de administración pueda no tener la condición
de administrador, resulta evidente que no le alcanza de forma directa la limitación temporal
que para el ejercicio de este cargo impone el art. 126 TR LSA, y sin que tampoco sea
admisible la pretendida aplicación analógica defendida por el registrador, dado que falta la
identidad de razón que pudiera fundarla. El Secretario no administrador puede ser persona
designada en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como
empleado de la sociedad, normalmente llamado por su relación de servicios o laboral a
desarrollar otra serie de actividades, generalmente de asesoría, en las que suele ser
fundamental la permanencia y conocimiento del funcionamiento interno de la sociedad.
Por ello ha de entenderse que en tal supuesto, salvo que otra cosa dispongan los
estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste ha de entenderse por tiempo
indefinido, sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad, pues, en definitiva, y
dejando de nuevo a salvo las previsiones estatutarias, siempre podrá el consejo, sujeto a
periódica renovación, acordar su remoción por simple mayoría.
Y la doctrina, de modo constante ha entendido que el cargo de Secretario del
Consejo es un cargo de confianza. Confianza que debe tener en él el propio Consejo y
no cualquier otro órgano de la sociedad:
– V. C., F. El Secretario del consejo como abogado externo. En: Estudios sobre
órganos de las sociedades de capital. T. II. R. A., F. y E. V., G. Aranzadi: Navarra, 2017,
págs. 204 y 205.
Tanto el presidente como el Secretario (y sus vices) pueden ser personas físicas o
jurídicas (por ej. una Sociedad Profesional de Abogados). El presidente ha de ser
miembro del consejo, mientras que el Secretario puede serlo o no (…). Generalmente el
Secretario en las sociedades cotizadas es un abogado externo, que establece con la
sociedad una relación contractual profesional de servicios, que puede plasmarse o no en
documento escrito, bastando el acuerdo de nombramiento y su aceptación para su
inscripción en el Registro Mercantil. Siendo su cargo de confianza el consejo puede
prescindir en cualquier momento de sus servicios revocando su nombramiento. No
obstante, su regulación en las sociedades cotizadas garantiza su estabilidad institucional
con dos medidas: (…)
– S. C., J. R. El funcionamiento del consejo de administración. Civitas: Madrid, 1995,
pág. 305 (Biblioteca Bilbao).
Como en el caso de presidente o vicepresidente del Consejo, el Secretario, aunque
puede utilizar auxiliares no puede disponer de su cargo en favor de otro de los miembros
del Consejo o de un tercero. Las razones que justifican la indelegabilidad del cargo de
Secretario no son distintas a las consideradas en relación con los anteriores cargos del
Consejo examinados.
Sobre la indelegabilidad del cargo de Presidente, pág. 281.
Aunque la Ley no se pronuncia sobre esta cuestión, no parece que pueda admitirse la
delegación del cargo de presidente. El sistema de fuentes de regulación del funcionamiento
del Consejo, la confianza inherente al ejercicio de su cargo y la posición jurídica que ocupa
frente al Consejo justifican la inadmisibilidad de la delegación. (...) El carácter fiduciario y
personal del cargo de administrador se acentúa en el caso del presidente por la relevancia
de las funciones que desempeña. La confianza depositada mediante su nombramiento
quedaría frustrada si el presidente pudiera a su vez, y sin contar con la autorización de
quien le nombró encomendar a un tercero el ejercicio de su cargo.
cve: BOE-A-2021-9668
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Núm. 138
