BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 4 de junio de 2021

Sec. III. Pág. 68332

vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes,
fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio
del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no
contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado
por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya
se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas
circunstancias de la vivienda desde hace varios años (…)».
También se han aplicado criterios semejantes por parte del Tribunal Supremo cuando
ha abordado la cuestión de la posibilidad de atribuir el uso de la que fue vivienda familiar
a alguno de los cónyuges en los casos de custodia compartida. Según la Sentencia
de 10 de enero de 2018, con cita de otra anterior de 23 de enero de 2017, «la sala, ante
tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en
compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe
aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en
que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la
custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en
cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que
permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24
de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15
de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus
necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que
fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o
elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo
que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con
periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no
existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer
adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el
conviva, pues ya la residencia no es única».
En consecuencia, puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial, en el marco del
Derecho común, un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar
cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien,
resultarán de modo indirecto– que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en
este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del
propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.
En el marco del Derecho catalán, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de enero
de 2010 ha declarado que «(…) el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la
vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el
Derecho catalán, en el que el art. 83.3 CF y el art. 233-22 del proyecto de Libro II del
Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del
cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo
inscribible en el Registro de la propiedad». Pero en todo caso, y de modo análogo con lo
que ocurre en el Derecho común, el derecho de uso sobre la vivienda familiar se
configura como un derecho temporalmente limitado, pues así resulta del artículo 83 del
Código de Familia, cuyo apartado segundo prevé que la duración de tal derecho sea, en
caso de haber hijos, mientras dure la guarda atribuida al cónyuge a quien se confiera el
derecho de uso; y, en caso de no haber hijos, mientras dure la necesidad que la motivó,
sin perjuicio de prórroga, en su caso.
7. En el presente caso, al otorgarse el convenio regulador se atribuye el uso de la
vivienda familiar a la esposa, atribución que se realiza «indefinidamente», dándose
además la circunstancia de que, al tiempo de solicitar la inscripción registral del derecho,
las hijas del matrimonio ya son mayores de edad.
El carácter esencialmente temporal de este derecho implica que el mismo no pueda
ser atribuido con carácter indefinido a uno de los cónyuges (la esposa en este caso),
habida cuenta además de la mencionada circunstancia relativa a la mayoría de edad de

cve: BOE-A-2021-9313
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