III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-9314)
Resolución de 17 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a practicar la anotación preventiva de la solicitud de un complemento a la convocatoria de la junta general de una sociedad.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 4 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 68345
legalmente establecidas está obligado a tomar en consideración la solicitud, a valorarla,
a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia (…)
La Ley de Sociedades de Capital ha previsto que entre la convocatoria de junta
general y su celebración medie el plazo de un mes (artículo 176), así como que la
solicitud de complemento de convocatoria se reciba en el domicilio social dentro de los
cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se
corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse
de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle
respuesta.»
Aunque esta Resolución se refiera a un supuesto en que el órgano de administración
estaba constituido por un consejo, es de destacar que «la diligencia del órgano de
administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio».
3. Este deber de diligencia por parte del socio se plasma en que, conforme al
artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, «el ejercicio de este derecho deberá
hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social
dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria», es decir, debe
cumplir con dos requisitos: forma («notificación fehaciente») y plazo («dentro de los cinco
días siguientes a la publicación de la convocatoria»).
El registrador considera que no han cumplido con dichos requisitos ya que el burofax
fue recibido por la sociedad habiendo transcurrido más de cinco días desde la
publicación de la convocatoria; y respecto al correo electrónico no lo considera como
«notificación fehaciente» por no intervenir una entidad «prestadora de servicios de
certificación». El escrito de recurso considera que es fehaciente la comunicación
efectuada mediante correo electrónico, aunque no haya intervenido un «prestador de
servicios de certificación», ya que no es el único medio de acreditar la recepción del
correo electrónico.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de 30 de
diciembre de 2013, entiende por «notificación fehaciente» a efectos del artículo 172 de la
Ley de Sociedades de Capital «que la comunicación debe de llevarse a cabo a través de
un modo de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o,
cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de
la comunicación normalmente. La notificación debe recibirse (por tanto, enviarse) en el
domicilio social, que es lugar que figura como tal en los estatutos de la sociedad».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, en sede del
artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, admitió como válida la notificación
efectuada en la sede principal de negocios de la sociedad y no es su domicilio social,
pero en base a la doctrina de la imposibilidad de ir contra los propios actos, porque la
sociedad había admitido como válidas, previamente, notificaciones efectuadas en dicha
sede, es decir, basándose en la apreciación de la prueba practicada.
4. Pero la posibilidad de apreciar las pruebas por el registrador, y la distinción entre
los conceptos autenticidad y fehaciencia, ha sido abordada por este Centro Directivo en
Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, en materia de si la convocatoria
de una junta general, que conforme a estatutos debe hacerse por correo certificado,
puede sustituirse por la efectuada por un servicio de mensajería, en los siguientes
términos:
«Pero hay que resaltar, respecto del prestador del servicio postal universal
(“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”), que, como resulta del artículo 22.4 de
la 43/2010, únicamente las notificaciones efectuadas por éste gozan de “la presunción
de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o
imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”.
Por lo demás la misma ley, en su artículo 22.4, párrafo segundo, establece que “las
notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo
con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el
cve: BOE-A-2021-9314
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 133
Viernes 4 de junio de 2021
Sec. III. Pág. 68345
legalmente establecidas está obligado a tomar en consideración la solicitud, a valorarla,
a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia (…)
La Ley de Sociedades de Capital ha previsto que entre la convocatoria de junta
general y su celebración medie el plazo de un mes (artículo 176), así como que la
solicitud de complemento de convocatoria se reciba en el domicilio social dentro de los
cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se
corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse
de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle
respuesta.»
Aunque esta Resolución se refiera a un supuesto en que el órgano de administración
estaba constituido por un consejo, es de destacar que «la diligencia del órgano de
administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio».
3. Este deber de diligencia por parte del socio se plasma en que, conforme al
artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, «el ejercicio de este derecho deberá
hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social
dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria», es decir, debe
cumplir con dos requisitos: forma («notificación fehaciente») y plazo («dentro de los cinco
días siguientes a la publicación de la convocatoria»).
El registrador considera que no han cumplido con dichos requisitos ya que el burofax
fue recibido por la sociedad habiendo transcurrido más de cinco días desde la
publicación de la convocatoria; y respecto al correo electrónico no lo considera como
«notificación fehaciente» por no intervenir una entidad «prestadora de servicios de
certificación». El escrito de recurso considera que es fehaciente la comunicación
efectuada mediante correo electrónico, aunque no haya intervenido un «prestador de
servicios de certificación», ya que no es el único medio de acreditar la recepción del
correo electrónico.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de 30 de
diciembre de 2013, entiende por «notificación fehaciente» a efectos del artículo 172 de la
Ley de Sociedades de Capital «que la comunicación debe de llevarse a cabo a través de
un modo de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o,
cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de
la comunicación normalmente. La notificación debe recibirse (por tanto, enviarse) en el
domicilio social, que es lugar que figura como tal en los estatutos de la sociedad».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, en sede del
artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, admitió como válida la notificación
efectuada en la sede principal de negocios de la sociedad y no es su domicilio social,
pero en base a la doctrina de la imposibilidad de ir contra los propios actos, porque la
sociedad había admitido como válidas, previamente, notificaciones efectuadas en dicha
sede, es decir, basándose en la apreciación de la prueba practicada.
4. Pero la posibilidad de apreciar las pruebas por el registrador, y la distinción entre
los conceptos autenticidad y fehaciencia, ha sido abordada por este Centro Directivo en
Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019, en materia de si la convocatoria
de una junta general, que conforme a estatutos debe hacerse por correo certificado,
puede sustituirse por la efectuada por un servicio de mensajería, en los siguientes
términos:
«Pero hay que resaltar, respecto del prestador del servicio postal universal
(“Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.”), que, como resulta del artículo 22.4 de
la 43/2010, únicamente las notificaciones efectuadas por éste gozan de “la presunción
de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o
imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos”.
Por lo demás la misma ley, en su artículo 22.4, párrafo segundo, establece que “las
notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo
con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el
cve: BOE-A-2021-9314
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Núm. 133
