III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-8621)
Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 24 de mayo de 2021
Sec. III. Pág. 63096
cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio (RJ 2007, 3875), que se refiere a que ‘la
nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad’,
imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades
para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar
a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953), y hoy, de forma generalizada, en el
segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: ‘(...) Además,
cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá
convocar la junta genera l con ese único objeto’, incluso más allá de la pervivencia del
asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del
Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la
redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (RCL 2005, 2199), y
hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (‘El
nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya
celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la
celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio
anterior), tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.
37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por
los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la
regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina
la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para
la validez de los actos dirigidos a aquel fin."
En términos semejantes se pronuncia la Resolución de este Centro Directivo de
fecha 8 de febrero de 2012 (BOE 5 de marzo de 2012), cuando señala que:
"(...) aunque es cierto, como afirma el recurrente, que es doctrina reiterada de este
Centro Directivo que los defectos formales de convocatoria deben considerarse
subsanados siempre que sean de tal cariz que no comprometan los derechos
individuales de los socios, especialmente sus derechos de asistencia y voto, no lo es
menos que esta doctrina se ha dictado sin merma de la premisa esencial de que la
convocatoria de la junta haya sido realizada por persona legitimada para hacerlo. (...)
Nuestro Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones (vid. ‘Vistos’) que la
convocatoria de la Junta es competencia del órgano de administración de conformidad
con las previsiones legales por lo que cuando existe un Consejo de Administración es su
competencia (y no de su presidente) llevarla a cabo. Es cierto que razones de
conservación de la empresa han llevado a la aceptación de convocatorias por
Administradores que no estaban amparados por el previo acuerdo del Consejo, pero el
propio Alto Tribunal limita su doctrina a los supuestos de Administradores con cargo
caducado (vid. Sentencia de 5 de julio de 2007). (...)"
Conforme a las anteriores consideraciones, y a nuestro modo de ver, dictaminar
que 11 días naturales de retraso implican la nulidad de los acuerdos adoptados,
obligando a una nueva convocatoria a través del Registro Mercantil o del Juez Mercantil,
incurriendo en nuevos costes para una nueva celebración de Junta y a una nueva
organización de agenda y lugar de celebración que aún será complicada dada la
persistencia de la pandemia por COVID-19 en nuestro entorno, consideramos que
penaliza a la empresa (en tiempo y coste) sin que ningún interés social ni individual se
vea mejor protegido con una nueva convocatoria salvo el formalismo legal de cumplir
escrupulosamente un plazo legal.
Inexistencia de causa de impugnación de los acuerdos adoptados.
Y si la doctrina anterior del mantenimiento de los acuerdos sociales cuando no hay
lesión para intereses individuales de socios o accionistas ni propios de la sociedad no
fuera suficiente, podemos añadir que, de la lectura del artículo 204 de la Ley de
Sociedades de Capital, el hecho de que los miembros «de hecho» del Consejo de
cve: BOE-A-2021-8621
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 123
Lunes 24 de mayo de 2021
Sec. III. Pág. 63096
cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio (RJ 2007, 3875), que se refiere a que ‘la
nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad’,
imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades
para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar
a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953), y hoy, de forma generalizada, en el
segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: ‘(...) Además,
cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá
convocar la junta genera l con ese único objeto’, incluso más allá de la pervivencia del
asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del
Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la
redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (RCL 2005, 2199), y
hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (‘El
nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya
celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la
celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio
anterior), tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.
37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por
los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la
regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina
la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para
la validez de los actos dirigidos a aquel fin."
En términos semejantes se pronuncia la Resolución de este Centro Directivo de
fecha 8 de febrero de 2012 (BOE 5 de marzo de 2012), cuando señala que:
"(...) aunque es cierto, como afirma el recurrente, que es doctrina reiterada de este
Centro Directivo que los defectos formales de convocatoria deben considerarse
subsanados siempre que sean de tal cariz que no comprometan los derechos
individuales de los socios, especialmente sus derechos de asistencia y voto, no lo es
menos que esta doctrina se ha dictado sin merma de la premisa esencial de que la
convocatoria de la junta haya sido realizada por persona legitimada para hacerlo. (...)
Nuestro Tribunal Supremo ha reiterado en múltiples ocasiones (vid. ‘Vistos’) que la
convocatoria de la Junta es competencia del órgano de administración de conformidad
con las previsiones legales por lo que cuando existe un Consejo de Administración es su
competencia (y no de su presidente) llevarla a cabo. Es cierto que razones de
conservación de la empresa han llevado a la aceptación de convocatorias por
Administradores que no estaban amparados por el previo acuerdo del Consejo, pero el
propio Alto Tribunal limita su doctrina a los supuestos de Administradores con cargo
caducado (vid. Sentencia de 5 de julio de 2007). (...)"
Conforme a las anteriores consideraciones, y a nuestro modo de ver, dictaminar
que 11 días naturales de retraso implican la nulidad de los acuerdos adoptados,
obligando a una nueva convocatoria a través del Registro Mercantil o del Juez Mercantil,
incurriendo en nuevos costes para una nueva celebración de Junta y a una nueva
organización de agenda y lugar de celebración que aún será complicada dada la
persistencia de la pandemia por COVID-19 en nuestro entorno, consideramos que
penaliza a la empresa (en tiempo y coste) sin que ningún interés social ni individual se
vea mejor protegido con una nueva convocatoria salvo el formalismo legal de cumplir
escrupulosamente un plazo legal.
Inexistencia de causa de impugnación de los acuerdos adoptados.
Y si la doctrina anterior del mantenimiento de los acuerdos sociales cuando no hay
lesión para intereses individuales de socios o accionistas ni propios de la sociedad no
fuera suficiente, podemos añadir que, de la lectura del artículo 204 de la Ley de
Sociedades de Capital, el hecho de que los miembros «de hecho» del Consejo de
cve: BOE-A-2021-8621
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Núm. 123
