III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-8614)
Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una reducción y simultánea ampliación de capital.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 24 de mayo de 2021
Sec. III. Pág. 63039
El indicado precepto, en su apartado 1, establece, pues, como único supuesto en el
que, tendrá lugar el derecho de preferencia en las operaciones de aumento capital, tanto
en sociedades de responsabilidad limitada como en sociedades anónimas, aquéllos en
que tales operaciones se lleven a cabo exclusivamente con cargo a aportaciones
dinerarias.
Por lo tanto, en las ampliaciones de capital en que la contrapartida sean aportaciones
no dinerarias, como es el caso, de la capitalización de unos préstamos, no tendrá lugar
el derecho de preferencia, quedando, por tanto, excluido dicho derecho en las
ampliaciones de capital mediante compensación de créditos objeto de capitalización.
Esta norma es, pues, diáfana a tenor de la normativa vigente y se halla
completamente ratificada de acuerdo con numerosa doctrina y jurisprudencia al respecto.
Entre las resoluciones más destacadas y recientes encontramos la Resolución de la
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 7/2/2020 (fecha de publicación
en el BOE 26/6/2020).
Dicha Resolución en su Fundamento de Derecho Primero establece:
“11. La suscripción preferente (art. 304 LSC) se contempla sólo y exclusivamente
para la ampliación de capital contra aportaciones dinerarias, y la ampliación por
compensación de créditos no es, al contrario de lo sostenido por el Registrador Mercantil
en su calificación, propiamente una aportación dineraria ya que se encuentra regulada
en un precepto diferenciado al de la ampliación por aportaciones dinerarias en la citada
ley, teniendo por tanto este supuesto de ampliación una esencia y sustrato propio y
diferenciado de una ampliación por puras aportaciones dinerarias.
13. “Pues bien, en su apartado 1, el artículo 304 sostiene literalmente que este
derecho de preferencia existe en los supuestos de aumento de capital social… ‘con
cargo a aportaciones dinerarias’ excluyendo por ende otros supuestos. Es evidente que,
si el legislador hubiera querido contemplar también este derecho de preferencia en las
ampliaciones de capital por compensación de créditos, dado que se encuentran
regulados en un artículo diferenciado y como una modalidad distinta a la ampliación por
aportaciones dinerarias, lo habría incluido expresamente.”
Y este mismo criterio es acogido por otras Resoluciones de la DGRN, como la
de 6/2/2012 (BOE de 1/3/2012), la de 2/10/2015, la de 15/2/2012 o las Sentencias de la
Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4, de 25/5/2017 (Recurso 224/2017,
Resolución: 191/2017), de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15
de 20/6/2013 (Recurso 438/2012, Resolución: 263/2013) o la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid Sección 28 de 26/10/2015 (Recurso 453/2013,
Resolución 298/2015), confirmando todas ellas la exclusión expresa del derecho de
preferencia en las ampliaciones de capital por compensación de créditos.
Segundo. Ciertamente, la vigente Ley de Sociedades de Capital, en su art. 343,
que regula las operaciones acordeón, en su apartado 2 establece que en los supuestos
en que tenga lugar una operación acordeón (reducción del capital a 0 o por debajo de la
cifra mínima legal, con una simultánea transformación de la Sociedad o el aumento de su
capital a una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima), “en todo caso
habrá de respetarse el derecho de asunción o suscripción preferente de los socios”.
No obstante, si nos remitimos a la regulación anterior del antiguo Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 156411989, de 22 de
diciembre por el que se aprueba el TRLSA), su artículo 158, que regulaba el derecho de
preferente adquisición y, su artículo 169 que regulaba las operaciones acordeón,
establecían lo siguiente:
“Art. 158. Derecho de suscripción preferente.
1. En los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o
privilegiadas, los antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán
ejercitar dentro del plazo que a este efecto les conceda la Administración de la Sociedad,
que no será inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de
cve: BOE-A-2021-8614
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 123
Lunes 24 de mayo de 2021
Sec. III. Pág. 63039
El indicado precepto, en su apartado 1, establece, pues, como único supuesto en el
que, tendrá lugar el derecho de preferencia en las operaciones de aumento capital, tanto
en sociedades de responsabilidad limitada como en sociedades anónimas, aquéllos en
que tales operaciones se lleven a cabo exclusivamente con cargo a aportaciones
dinerarias.
Por lo tanto, en las ampliaciones de capital en que la contrapartida sean aportaciones
no dinerarias, como es el caso, de la capitalización de unos préstamos, no tendrá lugar
el derecho de preferencia, quedando, por tanto, excluido dicho derecho en las
ampliaciones de capital mediante compensación de créditos objeto de capitalización.
Esta norma es, pues, diáfana a tenor de la normativa vigente y se halla
completamente ratificada de acuerdo con numerosa doctrina y jurisprudencia al respecto.
Entre las resoluciones más destacadas y recientes encontramos la Resolución de la
Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 7/2/2020 (fecha de publicación
en el BOE 26/6/2020).
Dicha Resolución en su Fundamento de Derecho Primero establece:
“11. La suscripción preferente (art. 304 LSC) se contempla sólo y exclusivamente
para la ampliación de capital contra aportaciones dinerarias, y la ampliación por
compensación de créditos no es, al contrario de lo sostenido por el Registrador Mercantil
en su calificación, propiamente una aportación dineraria ya que se encuentra regulada
en un precepto diferenciado al de la ampliación por aportaciones dinerarias en la citada
ley, teniendo por tanto este supuesto de ampliación una esencia y sustrato propio y
diferenciado de una ampliación por puras aportaciones dinerarias.
13. “Pues bien, en su apartado 1, el artículo 304 sostiene literalmente que este
derecho de preferencia existe en los supuestos de aumento de capital social… ‘con
cargo a aportaciones dinerarias’ excluyendo por ende otros supuestos. Es evidente que,
si el legislador hubiera querido contemplar también este derecho de preferencia en las
ampliaciones de capital por compensación de créditos, dado que se encuentran
regulados en un artículo diferenciado y como una modalidad distinta a la ampliación por
aportaciones dinerarias, lo habría incluido expresamente.”
Y este mismo criterio es acogido por otras Resoluciones de la DGRN, como la
de 6/2/2012 (BOE de 1/3/2012), la de 2/10/2015, la de 15/2/2012 o las Sentencias de la
Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4, de 25/5/2017 (Recurso 224/2017,
Resolución: 191/2017), de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15
de 20/6/2013 (Recurso 438/2012, Resolución: 263/2013) o la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid Sección 28 de 26/10/2015 (Recurso 453/2013,
Resolución 298/2015), confirmando todas ellas la exclusión expresa del derecho de
preferencia en las ampliaciones de capital por compensación de créditos.
Segundo. Ciertamente, la vigente Ley de Sociedades de Capital, en su art. 343,
que regula las operaciones acordeón, en su apartado 2 establece que en los supuestos
en que tenga lugar una operación acordeón (reducción del capital a 0 o por debajo de la
cifra mínima legal, con una simultánea transformación de la Sociedad o el aumento de su
capital a una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima), “en todo caso
habrá de respetarse el derecho de asunción o suscripción preferente de los socios”.
No obstante, si nos remitimos a la regulación anterior del antiguo Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 156411989, de 22 de
diciembre por el que se aprueba el TRLSA), su artículo 158, que regulaba el derecho de
preferente adquisición y, su artículo 169 que regulaba las operaciones acordeón,
establecían lo siguiente:
“Art. 158. Derecho de suscripción preferente.
1. En los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o
privilegiadas, los antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán
ejercitar dentro del plazo que a este efecto les conceda la Administración de la Sociedad,
que no será inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de
cve: BOE-A-2021-8614
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 123
