BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 20 de mayo de 2021

Sec. III. Pág. 61923

4.1.3.2 Demanda de medidas provisionales previas sobre guarda, custodia y
alimentos de hijos menores
El art. 771.1 LEC incorpora una regla competencial específica: «el cónyuge que se
proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar
los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el
tribunal de su domicilio».
El ATS de 29 de noviembre de 2016 (rec. 1001/2016) explica la ratio de este fuero:
«en la tramitación parlamentaria de la LEC se introdujo una enmienda que pretendía fijar
el fuero competencial territorial para las medidas provisionales en el juzgado competente
para el procedimiento principal (de modo similar a como determina la propia LEC en el
art. 723 para las medidas cautelares). Sin embargo, la enmienda no fue aceptada y el
art. 771.1 fijó un fuero territorial diferente a los previstos con carácter general en el
art. 769 LEC, tomando en consideración la inmediatez y la facilidad que supondría para
el solicitante acudir al juzgado de su propio domicilio […] cuando el art. 771.1 LEC
atribuye la competencia territorial para conocer de las medidas provisionales previas a la
demanda de nulidad, separación o divorcio al tribunal del domicilio del cónyuge que
formule la solicitud, establece un fuero específico que se aparta de los fueros generales
que para los procesos matrimoniales y de menores establece el art. 769 […]. El juzgado
competente no es el del domicilio familiar, ni el del domicilio del demandado o de los
menores, sino el del cónyuge que solicite la adopción de estas medidas. […] El legislador
ya tuvo en cuenta la posibilidad de que las medidas provisionales se acordasen por un
juzgado diferente al competente para conocer del proceso principal […] Por otro lado, no
faltan opiniones doctrinales que abogan por esta interpretación del art. 771.1 LEC
basada en la idea de otorgar facilidades al que se vea en la necesidad de pedir las
medidas, para cuya solicitud no se le exige siquiera la intervención de procurador y
abogado. Dicho fuero competencial en nada influye en el proceso principal que, ya sí, se
sustanciará en alguno de los lugares previstos en el art. 769 LEC […] No debe olvidarse
el carácter de estas medidas provisionales previas a la demanda, que no pretenden
regular de un modo estable las relaciones entre los cónyuges y de estos con los hijos
menores, sino que se limitan a las previstas en los arts. 102 y 103 del Código Civil y que
además quedarán sin efecto si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que
fueron inicialmente adoptadas, no se presenta la demanda ante el juez que, conforme al
art. 769 LEC, sea competente […] Lo expuesto lleva a considerar que el fuero especial
del art. 771.1 LEC ha de interpretarse de un modo acorde con las especiales facilidades
que han de concederse a quien plantea la demanda ante una perentoria necesidad de
regular provisionalmente una situación familiar generada tras la separación de hecho.
Las posibles dificultades derivadas del alejamiento del juzgado competente respecto del
último domicilio familiar en que haya podido quedar residiendo el otro cónyuge y los hijos
menores pueden solventarse […] bien porque no presente especiales dificultades el
desplazamiento al juzgado del cónyuge demandado y los hijos, por la cercanía del
juzgado con el domicilio en que residan, bien porque se utilice el sistema de
videoconferencia para la práctica de las pruebas personales, previsto en el art. 229 LOPJ
para las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes,
ratificación de los periciales y vistas».
El fuero del art. 771.1 LEC también se considera aplicable a la solicitud de medidas
provisionales previas a la demanda sobre guarda custodia y alimentos de hijo menor
cuando no haya vínculo matrimonial (ATS de 26 de febrero de 2019, rec. 34/2019, y
Pleno de 6 de febrero de 2017, rec. 1070/2016).
En todos los supuestos de medidas provisionales previas (haya o no matrimonio)
debe tenerse presente que «aunque el juzgado ante el que se solicite la adopción de
estas medidas puede examinar de oficio su competencia territorial […] no puede
admitirse declinatoria fundada en falta de competencia territorial […] conforme establece
el apartado segundo del art. 725 LEC, aunque el juzgado ante el que se formula la
solicitud de medidas previas se considere territorialmente incompetente, deberá, no
obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, ordenar en prevención

cve: BOE-A-2021-8435
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Núm. 120