BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 19 de mayo de 2021

Sec. TC. Pág. 60067

Por su parte, al regular la posibilidad de suspensión del derecho de asistencia al
centro como medida cautelar, el citado decreto establece que las garantías sustantivas
en la aplicación de esta medida son que (i) podrá establecerse por un período máximo
de cinco días (art. 49.3) o en casos muy graves y de manera excepcional hasta la
resolución del procedimiento disciplinario, sin perjuicio de que esta no deberá ser
superior en tiempo ni distinta a la medida correctora que se proponga (art. 49.4); y (ii) la
persona responsable de la tutorización entregará un plan detallado de las actividades
académicas y educativas que deben realizarse y establecerá las formas de seguimiento
y control durante los días de no asistencia al centro para garantizar el derecho a la
evaluación continua (art. 49.8). Como garantía procedimental, el art. 49.1 añade que (i)
dicha medida ha de adoptarse al incoarse un expediente o en cualquier momento de su
instrucción y (ii) debe tomarla la dirección del centro, a propuesta del quien esté
instruyendo el procedimiento, oída la comisión de convivencia del consejo escolar del
centro.
En el presente caso, la medida de suspensión del derecho a la asistencia al centro
educativo acordada en la resolución administrativa impugnada no encuentra amparo en
ninguna de estas figuras. Tampoco aparece revestida de ninguna de las garantías
sustantivas o procedimentales de las que están revestidas. Ni en vía administrativa ni en
la judicial se ha hecho el mínimo esfuerzo, en respeto a la severa injerencia que supone
en el derecho a la educación del niño recurrente, por identificar la habilitación legal de
una decisión limitativa de un derecho fundamental de esas características y gravedad
que hubiera podido justificarla.
La resolución administrativa impugnada define expresamente la medida como
«preventiva», lo que, a lo sumo, debería poder remitir a las medidas cautelares previstas
en el art. 49.2 d) del citado Decreto 39/2008. Sin embargo, la ausencia de cualquier de
las garantías sustantivas y procedimentales de las que está revestida, así como
determinadas afirmaciones contenidas en las actuaciones administrativas respecto de la
imposibilidad de establecer elementos de responsabilidad disciplinaria en un niño de
cuatro años, ponen de manifiesto que se trataba de una actuación administrativa atípica
legalmente que no contaba con ninguna habilitación legal. En esas condiciones, solo
puede concluirse que la decisión misma de privar del derecho a la asistencia al centro
del niño recurrente vulneró su derecho a la educación, sin que ni siquiera la
temporalidad, las previsiones en relación con las posibilidades de su continuidad
formativa durante esta suspensión o el procedimiento utilizado pueda en este caso
permitir defender una hipotética pretensión de que se trataba, al menos, de una
aplicación analógica de este tipo de medidas para poder afrontar una situación
equivalente a una conductas responsable gravemente perjudicial para la convivencia en
el centro.
Por su parte, la resolución judicial de instancia defiende que no se trataba de una
medida disciplinaria de expulsión, lo que requeriría la concurrencia de un grado de
intencionalidad que se reconoce que no existe, «sino una medida perfectamente legal
establecida en el Decreto autonómico valenciano 39/2008», que se justifica en que «es
la propia conducta asocial del menor la que genera una situación de grave riesgo para la
propia integridad del mismo, pero también para la del resto de menores presentes en el
aula (que tienen exactamente el mismo derecho fundamental a ser educados que el que
tiene el hijo de los recurrentes); y en definitiva, también para el profesorado, que debe
aguantar y soportar este tipo de situaciones». El problema es que ni la resolución judicial
de instancia ni la de apelación que la confirma aciertan a identificar cual es el precepto
del citado decreto que daría cobertura normativa a la medida. En ese sentido, no parece
quedar otro remedio que concluir que es posible que también se pudiera estar refiriendo
a las medidas cautelares del art. 49.2 d) pero, en tal caso, se hubiera incurrido en los
mismos defectos antes señalados.
En estas condiciones, lo único que puede concluirse es que, al haberse adoptado
respecto del niño recurrente una medida privativa de su derecho de asistencia al centro
educativo sin ningún tipo de habilitación legal, se vulneró su derecho a la educación

cve: BOE-A-2021-8347
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Núm. 119