BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 19 de mayo de 2021

Sec. TC. Pág. 60192

uno solo de los elementos típicos de los delitos atribuidos al demandante acontecieron
fuera de Cataluña.
En relación con los delitos de rebelión o sedición advierte que el supuesto
«alzamiento» típico se materializó íntegramente en territorio catalán. Es más, en el auto
de procesamiento no aparece ninguna referencia a que algunos hechos hubieran tenido
lugar fuera de Cataluña, en relación con el referido «alzamiento». En lo que respecta al
delito de malversación, el demandante indica que ninguno de los elementos del tipo
penal aconteció fuera de su territorio, pues no consta que alguno de los procesados
hubiera adoptado decisiones con trascendencia patrimonial pública sino en Barcelona,
que es donde se encuentra la sede del Govern, por lo que no cabe apreciar que el
exceso en las facultades de administración tuviera lugar en el extranjero. Respecto del
perjuicio patrimonial exigido por el tipo penal de la malversación, el demandante
considera que las cantidades malversadas se habrían abonado, presuntamente, con
cargo en partidas del presupuesto de la Generalitat de Cataluña, respecto de las cuales
algunos procesados tenían las facultades de administración exigidas por los delitos de
malversación y administración desleal. El hecho de que «algunos elementos citados por
las acusaciones y por el tribunal –como el hecho de que algunos de los destinatarios de
los pagos estuvieran en el extranjero–» carecen de relevancia a estos efectos. Aunque el
beneficiario de la malversación resida fuera de Cataluña, tanto el exceso en el ejercicio
de facultades de disposición como el perjuicio patrimonial –que son los únicos elementos
objetivos del tipo penal– se producen de modo inequívoco en territorio catalán.
Añade el demandante que la aplicación de su doctrina consolidada debía haber
llevado al Tribunal Supremo a declinar de su competencia territorial. Pero, para no perder
la competencia, decidió crear ad hoc nuevas reglas competenciales: en el caso de la
rebelión/sedición, se inventó literalmente el concepto de «actos ejecutivos no
necesariamente violentos pero vinculados al elemento tendencial del delito» (pág. 84 de
la sentencia); y, en lo que respecta a la malversación, se crearon nuevos criterios, como
la «unidad patrimonial que inspira la regulación del patrimonio de las administraciones
públicas» o la «concepción integral del patrimonio del Estado» (auto de 27 de diciembre
de 2018), que permiten sostener algo tan novedoso y sorprendente como que cualquier
malversación de fondos públicos se comete siempre en la integridad del territorio
español. Estas construcciones sirvieron a la sala para lograr, nada menos, que convertir
en típicos lo que eran elementos fácticos manifiestamente ajenos a los citados tipos
penales y, por tanto, intrascendentes para determinar la competencia con arreglo a la
doctrina tradicional de la Sala de lo Penal.
La afirmación adicional –expresada en la página 84 de la sentencia–, según la cual,
para determinar la competencia territorial de acuerdo con el principio de ubicuidad deben
tenerse en cuenta no solo los elementos objetivos sino también los subjetivos del delito,
es muestra evidente de la absoluta debilidad de los argumentos esgrimidos en apoyo de
la tesis de la Sala de lo Penal. Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, los
hechos subjetivos son aquellos que acontecen en el fuero interno de los procesados, no
constando en los hechos objeto de acusación que ninguno de dichos acusados hiciera o
pensara nada penalmente relevante encontrándose fuera del territorio catalán.
Añade que los criterios expuestos por el Tribunal Supremo entran en contradicción
con los que dicho órgano ha seguido respecto del delito de desobediencia, «que sí
consideró cometido íntegramente en Cataluña, pese a que ambos tipos penales
guardaban relación con decisiones tomadas por miembros del Gobierno de la Generalitat
y del Parlament». Ello ha provocado que el Tribunal Supremo limitara su competencia al
exclusivo enjuiciamiento de los máximos responsables políticos y a los líderes de las
asociaciones civiles, estuvieran o no aforados, dando lugar a una «fragmentación del
procedimiento muy difícil de entender y justificar», sin base en la condición de aforado
sino de unas reglas de conexidad difícilmente comprensibles y contradictorias con
pronunciamientos anteriores recientes del propio Tribunal Supremo que, sin embargo, en
la causa seguida contra el diputado señor Homs por la denominada «consulta del 9-N»
(STS 972/2017) asumió exclusivamente la competencia para conocer de la

cve: BOE-A-2021-8357
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Núm. 119