BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 19 de mayo de 2021

Sec. TC. Pág. 60189

supera ampliamente la cantidad de 250 000 €, y que esa disposición fue ejecutada por
quienes tenían la condición de autoridad, con el fin de celebrar un referéndum contrario a
la Constitución y al estatuto de autonomía. Además, refiere que todos ellos habían sido
personalmente advertidos y reiteradamente requeridos por parte del Tribunal
Constitucional, «en su doble condición de titulares de sus departamentos y miembros del
Govern, de su obligación de abstenerse de cualquier acto tendente a su preparación y
celebración», así como de la obligación de impedir la celebración del referéndum y de la
existencia de responsabilidades penales para el caso de inobservancia.
Seguidamente, el tribunal sentenciador rechaza el argumento dado por las defensas,
relativo a que el Govern, como tal, no puede ser sujeto de contratación. Según se
razona, aunque la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de contratos del sector público, en su
art. 323.1, al enumerar los órganos de contratación estatales, se refiere a «los ministros
y los secretarios de Estado son los órganos de contratación de la administración general
del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los
contratos en el ámbito de su competencia»; sin embargo, señala el tribunal, en el
apartado 2 de ese artículo se establecen los supuestos en que los órganos de
contratación del sector público estatal necesitarán de la autorización del Consejo de
Ministros para celebrar contratos. Por su parte, el art. 160.6 de la Ley del Parlamento de
Cataluña 5/2017, 28 de marzo, dispone que el Govern podrá actuar como órgano de
contratación, en relación con los grandes proyectos estratégicos de carácter horizontal y
de especial trascendencia, con la deliberación previa del consejo técnico, siempre que se
aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales.
Por otro lado, también desecha el argumento esgrimido, a fin de excluir la existencia
de perjuicio patrimonial, de que muchos de los proveedores habían renunciado al abono
de los gastos comprometidos por la administración autonómica o, que, en algunos casos,
no se habían presentado verdaderas facturas sino «facturas proforma». De conformidad
con el dictamen de las expertas que declararon en el plenario, en la sentencia se
considera que el momento en que el acreedor realiza correctamente la prestación a su
cargo es cuando debe entenderse producido el menoscabo a los caudales o fondos
públicos, aun cuando no se haya producido una salida material de fondos públicos para
el pago. Y a lo dicho añade que: «[e]s cierto que en aquellos casos en los que se
produce una renuncia por parte del proveedor o el pago se reivindica después del plazo
de prescripción de la obligación, la salida material de fondos podrá eludirse. Pero incluso
en estos casos de renuncia o mora accipiendi, el perjuicio ya se tiene por producido. En
términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios
respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma
autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un
mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio
por parte de quien lo generó». Por tanto, el perjuicio patrimonial se produce en el
momento en que se presta el servicio por el empresario, pues «siempre que haya habido
un encargo aceptado de buena fe por el contratista, siempre va a haber un gasto».
En relación con el pretendido valor exoneratorio de la presentación de facturas
proforma, el tribunal sentenciador refuta ese alegato porque, de acuerdo con el dictamen
prestado por las expertas, «[l]a factura negativa puede tener su origen en muchos
motivos. Normalmente se habla de factura rectificativa. El empresario ha repercutido el
IVA y lo declara. Si no ha cobrado se enfrenta a un doble perjuicio, no ha cobrado y ha
pagado el IVA. Por eso existe una factura negativa. No implica una renuncia al crédito.
Una renuncia comporta una repercusión en el patrimonio, implica una condonación. Pero
en el momento en que se realiza el servicio ya se ha producido el perjuicio. Lo que viene
luego es una cancelación de la obligación que va a implicar un aumento del patrimonio
neto de la Administración. Lo que se producirá es un ingreso que no elimina el gasto».
Finalmente, se afirma que los delitos de sedición y malversación de caudales
públicos se hallan en una relación de concurso medial, pues el segundo de los delitos
citados «como expresión de la deslealtad en la administración de los fondos públicos,
viene a formar parte de la referencia típica integrada por una actuación ‘fuera de las vías

cve: BOE-A-2021-8357
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Núm. 119