III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE JUSTICIA. Recursos. (BOE-A-2021-6925)
Resolución de 18 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 14 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 101
Miércoles 28 de abril de 2021
Sec. III. Pág. 50316
II. Fundamentos de Derecho:
1. Los artículos 1320 del Código Civil y 144-5 del Reglamento Hipotecario
establecen que, aunque la finca embargada sea privativa del cónyuge embargado, si
constituye su “vivienda habitual familiar”, el cónyuge de dicho demandado deber ser al
menos notificado de la traba (resoluciones DGRN de 29 de febrero y 9 de marzo de 2000
y de 25 de octubre de 2012, entre otras).
La finalidad de dichos artículos es la protección no de la vivienda habitual que uno de
los cónyuges circunstancialmente pudiera tener, distinta de la que se considera como
vivienda del núcleo familiar, sino la protección de esa concreta vivienda familiar, que
trasciende a aquella que pueda figurar como domicilio de uno de los cónyuges a efectos
comerciales, fiscales o de otro tipo.
Esta protección de la vivienda familiar es tal que en las situaciones de nulidad,
separación o divorcio matrimonial se puede atribuir su uso al cónyuge no propietario de
la misma, sino al que se atribuya la custodia de los hijos menores o tenga un interés más
digno de protección [arts. 90.c), 96.p.º1.º y 103.2 CC], y en tales supuestos, no obstante
existir un domicilio habitual para el otro cónyuge, que es el propietario, también es
necesario el consentimiento de ambos consortes para la disposición de la vivienda
familiar (art. 96 párrafo último del Código Civil) y, en consecuencia, es aplicable el
artículo 144-5 del Reglamento Hipotecario.
A este respecto, la DGRN (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública), en resoluciones
como las de 29 de diciembre de 2017 y 12 de junio de 2019, señala que de acuerdo con
el artículo 40 del Código Civil por “vivienda familiar” debe entenderse aquella que sea la
vivienda habitual del matrimonio por ser el domicilio que de común acuerdo haya sido
fijado así por los cónyuges (art. 70 CC), es decir, aquél en el que de forma habitual
resida la unidad familiar en su conjunto y donde se desarrolle la convivencia de sus
miembros.
No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse
solicitado.
Contra esta calificación podrá (…).
Madrid, a lunes, 30 de noviembre de 2020. El Registrador. Fdo: (firma ilegible).»
Esta calificación se notificó al presentante el día 16 de diciembre de 2020.
III
Contra la anterior nota de calificación, don A. G. M., procurador de los tribunales, en
nombre y representación de una comunidad de propietarios de edificio situado en
Madrid, interpuso recurso el día 5 de enero de 2021 mediante escrito en el que
expresaba lo siguiente:
«(…) Sigo al efecto las instrucciones recibidas de mi representada y baso el recurso
en los siguientes
Único. Según el hecho 1 de la calificación recurrida, “La finca embargada, aunque
privativa de la demandada, es la vivienda familiar de la misma y así consta tanto en el
Registro de la Propiedad como en el propio mandamiento solicitando la anotación
preventiva de embargo”. Respetuosamente, hemos de advertir que esto no es cierto:
1.º En el mandamiento judicial (…) nada se dice en tal sentido. Absolutamente
nada.
2.º En la nota simple de la que dispone la Comunidad de Propietarios (…) nada
consta sobre dicho particular.
cve: BOE-A-2021-6925
Verificable en https://www.boe.es
Hechos:
Núm. 101
Miércoles 28 de abril de 2021
Sec. III. Pág. 50316
II. Fundamentos de Derecho:
1. Los artículos 1320 del Código Civil y 144-5 del Reglamento Hipotecario
establecen que, aunque la finca embargada sea privativa del cónyuge embargado, si
constituye su “vivienda habitual familiar”, el cónyuge de dicho demandado deber ser al
menos notificado de la traba (resoluciones DGRN de 29 de febrero y 9 de marzo de 2000
y de 25 de octubre de 2012, entre otras).
La finalidad de dichos artículos es la protección no de la vivienda habitual que uno de
los cónyuges circunstancialmente pudiera tener, distinta de la que se considera como
vivienda del núcleo familiar, sino la protección de esa concreta vivienda familiar, que
trasciende a aquella que pueda figurar como domicilio de uno de los cónyuges a efectos
comerciales, fiscales o de otro tipo.
Esta protección de la vivienda familiar es tal que en las situaciones de nulidad,
separación o divorcio matrimonial se puede atribuir su uso al cónyuge no propietario de
la misma, sino al que se atribuya la custodia de los hijos menores o tenga un interés más
digno de protección [arts. 90.c), 96.p.º1.º y 103.2 CC], y en tales supuestos, no obstante
existir un domicilio habitual para el otro cónyuge, que es el propietario, también es
necesario el consentimiento de ambos consortes para la disposición de la vivienda
familiar (art. 96 párrafo último del Código Civil) y, en consecuencia, es aplicable el
artículo 144-5 del Reglamento Hipotecario.
A este respecto, la DGRN (hoy de Seguridad Jurídica y Fe Pública), en resoluciones
como las de 29 de diciembre de 2017 y 12 de junio de 2019, señala que de acuerdo con
el artículo 40 del Código Civil por “vivienda familiar” debe entenderse aquella que sea la
vivienda habitual del matrimonio por ser el domicilio que de común acuerdo haya sido
fijado así por los cónyuges (art. 70 CC), es decir, aquél en el que de forma habitual
resida la unidad familiar en su conjunto y donde se desarrolle la convivencia de sus
miembros.
No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse
solicitado.
Contra esta calificación podrá (…).
Madrid, a lunes, 30 de noviembre de 2020. El Registrador. Fdo: (firma ilegible).»
Esta calificación se notificó al presentante el día 16 de diciembre de 2020.
III
Contra la anterior nota de calificación, don A. G. M., procurador de los tribunales, en
nombre y representación de una comunidad de propietarios de edificio situado en
Madrid, interpuso recurso el día 5 de enero de 2021 mediante escrito en el que
expresaba lo siguiente:
«(…) Sigo al efecto las instrucciones recibidas de mi representada y baso el recurso
en los siguientes
Único. Según el hecho 1 de la calificación recurrida, “La finca embargada, aunque
privativa de la demandada, es la vivienda familiar de la misma y así consta tanto en el
Registro de la Propiedad como en el propio mandamiento solicitando la anotación
preventiva de embargo”. Respetuosamente, hemos de advertir que esto no es cierto:
1.º En el mandamiento judicial (…) nada se dice en tal sentido. Absolutamente
nada.
2.º En la nota simple de la que dispone la Comunidad de Propietarios (…) nada
consta sobre dicho particular.
cve: BOE-A-2021-6925
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