BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de abril de 2021

Sec. III. Pág. 50300

doctrina y la jurisprudencia, consiste en conceder a alguno o algunos de los
descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por aquel, la
posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que se pagará
en efectivo metálico. Como regla general la legítima en el derecho común se configura
como «pars bonorum» (así lo ha entendido este Centro Directivo) o como «pars
hereditatis», lo que implica, en palabras del Tribunal Supremo que la legítima es cuenta
herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque los legitimarios son
cotitulares directos del activo hereditario y no se les puede excluir de los bienes
hereditarios. Es decir, como ha reiterado este Centro Directivo, la naturaleza de la
legítima como «pars bonorum» atribuye al legitimario el derecho a una porción del haber
hereditario que debe ser pagada en bienes de la herencia.
Así, ante la regla general, el artículo 841 del Código Civil supone una importante
excepción, ya que permite, si así lo establece expresamente el testador, a uno o algunos
de los descendientes, o al contador-partidor, en lugar de pagar la legitima de los demás
legitimarios con bienes de la herencia, como es ordinariamente obligatorio, conmutar su
cuota por un caudal que se pagará en efectivo metálico. Otra cuestión es si, aunque el
precepto no lo establezca expresamente, se presupone que el metálico con que se
pagará a los demás legitimarios no forzosamente debe existir en la herencia. La doctrina
y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2012 han admitido que el pago
de la legítima lo sea con metálico extra hereditario porque han afirmado que la finalidad
de salvaguarda de la intangibilidad material de la legítima y de la seguridad respecto del
pago efectivo de la misma, viene también reforzada desde la perspectiva conceptual que
presenta el pago en metálico de la legítima de los descendientes conforme al marco
establecido en los artículos 841 y siguientes del Código Civil. Así, a diferencia de lo
previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841,
«el testador o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél», en rigor, no
están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino
facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren,
se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con
dinero no hereditario. En consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los
artículos 841 y siguientes del Código Civil solo son aplicables en situaciones muy
tasadas en las que el testador lo ha autorizado o el contador-partidor ha sido autorizado
para ello.
Es cierto, que si el contador-partidor, después de calcular la legítima, no puede
proceder al pago en metálico de su cuota ya que tal cantidad no existe entre los bienes
hereditarios del causante, sino que establece que tal cantidad sea pagada por los
herederos, entonces no está limitándose a contar y partir los bienes del causante, sino
que está transformando la legítima en un derecho de crédito frente a los demás
herederos, a quienes ordena el pago en metálico de su cuota. Efectivamente, en general,
la asignación de todos los bienes de la herencia a uno de los interesados imponiéndole
la obligación de pagar los derechos correspondientes a los otros interesados en
metálico, supone transformar los derechos de éstos, que de cotitulares de la masa
hereditaria con cargo a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos,
pasan a ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los partícipes. Y ello
implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los interesados con facultades
de libre disposición de sus bienes los que lo convinieran (cfr. artículo 1058 del Código
Civil), pero que no puede entenderse comprendida entre las de partir que al contadorpartidor le vienen asignadas por la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del
derecho de los legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también en
el cualitativo que no puede el contador-partidor cambiar por un crédito frente a los
herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador ni tan siquiera
permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice (cfr. artículo 841 del mismo
Código) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación por el letrado de la
Administración de Justicia o el notario (artículo 843), amén del necesario respeto de otra
serie de garantías como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago (si

cve: BOE-A-2021-6923
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Núm. 101