BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de abril de 2021

Sec. III. Pág. 50254

admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido; (...) que la apropiación del
bien esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición debe
determinarse si quedan garantizados adecuadamente los derechos de terceros (por
ejemplo, los derechos de compradores o acreedores (...) en relación con el sobrante (...)».
La estipulación debatida regula con gran extensión dicho procedimiento en el que se
intenta dar estricto cumplimiento a lo prevenido en la citada doctrina y jurisprudencia, de
modo que se halla en todo momento bajo la salvaguardia del notario; el procedimiento de
valoración del bien es objetivo (avalúo que se llevará a cabo por un arquitecto elegido
por sorteo, con audiencia y contradicción) y quedan sobradamente garantizados los
derechos de terceros (mediante el depósito notarial del sobrante). Con tal regulación
queda erradicado todo posible reproche de ilicitud o inmoralidad.
El segundo defecto señalado es una cuestión secundaría, que debe decaer sin más
ante la resolución de la cuestión esencial anterior; y ello sin perjuicio de señalar, por
ejemplo, que la Resolución de esta Dirección General de 19 de mayo de 2016 afirmó lo
siguiente: «(...) podrá decirse que el artículo 14 RH impide la inscripción de un derecho
de opción por más de cuatro años, pero también cabe entender que cuando se trata de
una opción complementaria de otra figura jurídica que lo admita (...), siempre que esté
suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales».
2. Respecto de la primera de las cuestiones planteadas en este recurso, relativa a
la admisibilidad del derecho de opción pactado, cabe recordar que esta Dirección
General ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (vid. las Resoluciones de 26 de
diciembre de 2018 y 28 de enero y 27 de octubre de 2020, así como otras citadas en los
«Vistos» de la presente) que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción
jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda
apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor (vid.
artículos 6, 1859 y 1884 del Código Civil). En efecto, como afirmó este Centro Directivo
en su Resolución de 8 de abril de 1991 (expresamente invocada por el Tribunal
Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de junio de 2008), «el pacto comisorio,
configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su
libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en
los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto
autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o
anticresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil), rechazo que se patentiza además en
la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este
Centro Directivo». El Tribunal Supremo –Sala Primera– ha declarado reiteradamente
(vid., entre otras, Sentencias de 18 de febrero de 1997, 15 de junio de 1999 y 5 de junio
de 2008), que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil,
en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y
absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar
a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses
del deudor, sino también los de sus acreedores.
También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso
cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos
indirectos. En este sentido, las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo
de 1999 y 26 de noviembre de 2008 concluyeron que la opción de compra examinada se
concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y
las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se
condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición
del pacto comisorio de los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
Como se afirmó en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre
de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio «tiene un
doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos.
En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las
presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su
concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real,

cve: BOE-A-2021-6920
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Núm. 101