BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de abril de 2021

Sec. TC. Pág. 47571

decisiones se basen en una aplicación arbitraria de la legalidad, o resulten irracionales o
incursas en un error patente, ya que, en ese supuesto, la aplicación de la legalidad sería
tan solo mera apariencia (STC 38/2018, de 23 de abril, FJ 4).
A juicio del fiscal, toda vez que al inadmitir el recurso de alzada por extemporaneidad
se imposibilita que los órganos jurisdiccionales enjuicien el acto administrativo recurrido,
con base en esa doctrina, debe entrar en juego el canon de constitucionalidad aplicable
al derecho de acceso a la jurisdicción, el principio pro actione, no siendo acorde con esta
interpretación ni la resolución administrativa impugnada, ni las decisiones del Tribunal
Superior de Justicia, por los siguientes motivos. En primer lugar, al no dar respuesta a la
alegación del recurrente de que la administración había incumplido con el plazo de diez
días, previsto en el art. 20.1 del reglamento general sobre procedimientos para la
imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y que ese retraso fue lo que dio lugar a
que se le notificase electrónicamente. Considera el fiscal que «la negligencia previa de la
administración, compensaría la (en caso de haberla) negligencia posterior del
administrado, pues esta no se podría haber producido sin la anterior».
En segundo término, porque tampoco se justifica el incumplimiento de la previsión
contenida en la disposición adicional única de la orden ESS/485/2013, que prevé la
notificación al interesado de la resolución sobre su inclusión en el sistema de notificación
electrónica en la sede electrónica de la Seguridad Social, de donde desprende que no
quedó acreditado que el recurrente tuviera la obligación de acudir a dicha sede
electrónica para ver si tenía notificaciones y, por consiguiente, que actuara
negligentemente, y si no está obligado, el plazo para recurrir solo puede comenzar desde
que se acredite que tuvo conocimiento de la resolución.
Por otro lado, porque como se recogía en la sentencia de primera instancia, la norma
de derecho transitorio contenida en la disposición transitoria tercera LPACAP sí era
aplicable a la resolución de 3 de enero de 2018, toda vez que marca el inicio de la
entrada en vigor de un modo de notificación que excluye los anteriores.
En último lugar, porque el desconocimiento de la notificación no se produce por la
negligencia del demandante, como concluye el Tribunal Superior de Justicia, pues el
recurrente tenía la expectativa de seguir recibiendo las notificaciones de acuerdo a como
se había venido haciendo, no habiendo satisfecho la administración con la obligación
contenida en el art. 41.1 LPACAP, de enviar un aviso al dispositivo electrónico o dirección
de correo electrónico del interesado, que habría dado lugar a que se le imputase con
fundamento la negligencia que se le asigna.
Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE), en su faceta de derecho a obtener una resolución fundada en derecho, el fiscal
reconoce el error conceptual en que se incurre por el Tribunal Superior de Justicia al
confundir la notificación a través del sistema Red, y el hecho de que no se hubiera
abierto el correo electrónico, y la puesta a disposición del mensaje en la sede electrónica
de la Seguridad Social, pero lo considera irrelevante, toda vez que la decisión adoptada
no se basa en la utilización de uno u otro sistema, sino en una interpretación de la
normativa aplicada que le lleva a concluir que la notificación fue realizada correctamente
y el recurrente no accedió a ella por negligencia en el plazo conferido por la norma.
Como efectos de la estimación del recurso, el fiscal aboga por declarar la nulidad de
la sentencia y el auto dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, quedando
firme la sentencia del Juzgado de lo Social, que dejó sin efecto la resolución de la
Dirección General de la TGSS de 4 de junio de 2018.
9. Por el letrado de la administración de la Seguridad Social se presentan
alegaciones, con fecha 4 de febrero de 2021, solicitando la inadmisión y,
subsidiariamente, la desestimación del recurso interpuesto.
Considera, en primer lugar, que la demanda incurre en un óbice procesal consistente
en la falta de agotamiento de la vía judicial ordinaria, ya que frente a la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 6 de noviembre de 2019, cabía interponer

cve: BOE-A-2021-6609
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Núm. 97