T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-6614)
Pleno. Sentencia 68/2021, de 18 de marzo de 2021. Recurso de inconstitucionalidad 4261-2018. Interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Competencias en materia de contratación pública: nulidad parcial de los preceptos legales estatales relativos al órgano competente para resolver, en el ámbito autonómico, el recurso especial en materia de contratación; eficacia de las clasificaciones de empresas, e inserción en una sola plataforma electrónica del perfil de contratante de las entidades locales; interpretación conforme con la Constitución de distintos preceptos legales y apreciación de diversos supuestos de disconformidad con el orden constitucional de distribución de competencias.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de abril de 2021
Sec. TC. Pág. 47682
aplicables al conjunto de contratos de las administraciones públicas como las normas
específicas de los distintos tipos de contratos.
A) En relación con el régimen jurídico de la preparación de los contratos, han sido
objeto de impugnación los arts. 115.1 y 3, 117, 118.3, 121.2, 122, 125.1 y 127.2 de la
sección primera, capítulo primero, título primero, del libro segundo LCSP. Se ha
recurrido, también, el art. 232.6, 7 y 8 del contrato de obras (sección primera del capítulo
primero del título segundo), y el art. 308.2 párrafo segundo in fine y 3 del contrato de
servicios (sección primera del capítulo quinto del título segundo), ambos del libro
segundo LCSP.
a) En los apartados 1 y 3 del art. 115 LCSP se regulan el objeto y los efectos de las
consultas preliminares del mercado. Estos apartados se critican por ser prescripciones
de detalle y procedimiento que podrían ser sustituidas por otras igualmente válidas, por
lo que, a juicio del Gobierno aragonés, no deberían haber sido declarados básicos.
El apartado 1 otorga a los órganos de contratación la posibilidad de «realizar
estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran
activos en el mismo», con la finalidad «de preparar correctamente la licitación e informar
a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que
exigirán para concurrir al procedimiento» (inciso primero). Estos estudios o consultas se
vinculan directamente con el objetivo de garantizar los principios de transparencia,
publicidad e información, y libre concurrencia, tanto para los posibles licitadores o
candidatos en un momento inicial, como para los que hayan participado en un
procedimiento de adjudicación. Esto explica que también se dé publicidad tanto al objeto
y demás características del estudio o consulta antes de su inicio, como a la elección de
asesores externos en las plataformas de contratación de las administraciones
competentes (estatal o autonómica). Se trata, por tanto, de una norma de carácter básico
[SSTC 141/1993, FJ 5, y 84/2015, FJ 5 a)]. No obstante, las comunidades autónomas
tienen margen de actuación respecto de los criterios de selección de los asesores, pues
la ley se limita a una mera enumeración abierta (podrán ser expertos o autoridades
independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores
económicos activos en el mercado).
Por las mismas razones cabe atribuir carácter básico al apartado 3 cuando regula el
informe final sobre los estudios o consultas realizados, el cual se integrará en el
expediente de contratación y quedará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad
que los pliegos de condiciones. Además, se prohíbe revelar a los participantes en el
estudio o consulta las soluciones propuestas por los otros participantes (párrafo
segundo). Esta prohibición tiene carácter básico, pues se dirige a garantizar el principio
de confidencialidad como límite a la transparencia en aras de salvaguardar la innovación
y la libre competencia.
Corresponde, por tanto, desestimar la impugnación de los apartados 1 y 3 del
art. 115 LCSP.
b) La aprobación del expediente de contratación constituye el objeto del art. 117
LCSP, al que el Gobierno de Aragón reprocha incurrir en una regulación exhaustiva que
impide a las comunidades autónomas la tramitación anticipada de los expedientes, con
las consiguientes dificultades y tensiones presupuestarias.
No puede acogerse la tesis del recurrente, puesto que, más allá de las
observaciones de naturaleza presupuestaria por él formuladas, ajenas a este proceso
constitucional al ser materia de legalidad ordinaria, la tramitación anticipada del
expediente es el objeto del apartado 2 del art. 117 LCSP. Se dispone que los expedientes
de contratación «podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del
correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias
anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente», y para ello «podrán
comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas
presupuestarias de las distintas administraciones públicas sujetas a esta ley». En cuanto
acto de preparación, esta norma de aprobación del expediente, inclusiva de la
tramitación anticipada, tiene un carácter materialmente básico, al constituir un mínimo
cve: BOE-A-2021-6614
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Núm. 97
Viernes 23 de abril de 2021
Sec. TC. Pág. 47682
aplicables al conjunto de contratos de las administraciones públicas como las normas
específicas de los distintos tipos de contratos.
A) En relación con el régimen jurídico de la preparación de los contratos, han sido
objeto de impugnación los arts. 115.1 y 3, 117, 118.3, 121.2, 122, 125.1 y 127.2 de la
sección primera, capítulo primero, título primero, del libro segundo LCSP. Se ha
recurrido, también, el art. 232.6, 7 y 8 del contrato de obras (sección primera del capítulo
primero del título segundo), y el art. 308.2 párrafo segundo in fine y 3 del contrato de
servicios (sección primera del capítulo quinto del título segundo), ambos del libro
segundo LCSP.
a) En los apartados 1 y 3 del art. 115 LCSP se regulan el objeto y los efectos de las
consultas preliminares del mercado. Estos apartados se critican por ser prescripciones
de detalle y procedimiento que podrían ser sustituidas por otras igualmente válidas, por
lo que, a juicio del Gobierno aragonés, no deberían haber sido declarados básicos.
El apartado 1 otorga a los órganos de contratación la posibilidad de «realizar
estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran
activos en el mismo», con la finalidad «de preparar correctamente la licitación e informar
a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que
exigirán para concurrir al procedimiento» (inciso primero). Estos estudios o consultas se
vinculan directamente con el objetivo de garantizar los principios de transparencia,
publicidad e información, y libre concurrencia, tanto para los posibles licitadores o
candidatos en un momento inicial, como para los que hayan participado en un
procedimiento de adjudicación. Esto explica que también se dé publicidad tanto al objeto
y demás características del estudio o consulta antes de su inicio, como a la elección de
asesores externos en las plataformas de contratación de las administraciones
competentes (estatal o autonómica). Se trata, por tanto, de una norma de carácter básico
[SSTC 141/1993, FJ 5, y 84/2015, FJ 5 a)]. No obstante, las comunidades autónomas
tienen margen de actuación respecto de los criterios de selección de los asesores, pues
la ley se limita a una mera enumeración abierta (podrán ser expertos o autoridades
independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores
económicos activos en el mercado).
Por las mismas razones cabe atribuir carácter básico al apartado 3 cuando regula el
informe final sobre los estudios o consultas realizados, el cual se integrará en el
expediente de contratación y quedará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad
que los pliegos de condiciones. Además, se prohíbe revelar a los participantes en el
estudio o consulta las soluciones propuestas por los otros participantes (párrafo
segundo). Esta prohibición tiene carácter básico, pues se dirige a garantizar el principio
de confidencialidad como límite a la transparencia en aras de salvaguardar la innovación
y la libre competencia.
Corresponde, por tanto, desestimar la impugnación de los apartados 1 y 3 del
art. 115 LCSP.
b) La aprobación del expediente de contratación constituye el objeto del art. 117
LCSP, al que el Gobierno de Aragón reprocha incurrir en una regulación exhaustiva que
impide a las comunidades autónomas la tramitación anticipada de los expedientes, con
las consiguientes dificultades y tensiones presupuestarias.
No puede acogerse la tesis del recurrente, puesto que, más allá de las
observaciones de naturaleza presupuestaria por él formuladas, ajenas a este proceso
constitucional al ser materia de legalidad ordinaria, la tramitación anticipada del
expediente es el objeto del apartado 2 del art. 117 LCSP. Se dispone que los expedientes
de contratación «podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del
correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias
anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente», y para ello «podrán
comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas
presupuestarias de las distintas administraciones públicas sujetas a esta ley». En cuanto
acto de preparación, esta norma de aprobación del expediente, inclusiva de la
tramitación anticipada, tiene un carácter materialmente básico, al constituir un mínimo
cve: BOE-A-2021-6614
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