T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-6614)
Pleno. Sentencia 68/2021, de 18 de marzo de 2021. Recurso de inconstitucionalidad 4261-2018. Interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Competencias en materia de contratación pública: nulidad parcial de los preceptos legales estatales relativos al órgano competente para resolver, en el ámbito autonómico, el recurso especial en materia de contratación; eficacia de las clasificaciones de empresas, e inserción en una sola plataforma electrónica del perfil de contratante de las entidades locales; interpretación conforme con la Constitución de distintos preceptos legales y apreciación de diversos supuestos de disconformidad con el orden constitucional de distribución de competencias.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 23 de abril de 2021
Sec. TC. Pág. 47664
contratación pública. Cuatro son las cuestiones planteadas por la letrada del Gobierno de
Aragón:
(i) En el apartado 2 del art. 32 LCSP, entre los requisitos para que la persona
jurídica tenga la consideración de «medio propio personificado respecto de una única
entidad concreta del sector público», se establece la exigencia de que el poder
adjudicador ejerza sobre el ente destinatario del encargo «un control, directo o indirecto,
análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades», fijando, a
continuación, la compensación o contraprestación que ha de recibir por ejecutar dicho
encargo [letra a), párrafos tercero y cuarto]. En idénticos términos, pero sobre el «medio
propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean
independientes entre sí», se expresan los párrafos tercero y cuarto del art. 32.4 a) LCSP.
La Ley de contratos del sector público determina los aspectos básicos de la
compensación que habrá de satisfacer el poder adjudicador a su medio propio,
distinguiendo dos situaciones. Si las actividades son ejecutadas directamente por el
medio propio, la compensación se fijará de acuerdo con las tarifas aprobadas por la
entidad de la que depende, que se calcularán «de manera que representen los costes
reales de realización» y en los casos de subcontratación de las actividades, en la forma
que reglamentariamente se determine, «atendiendo al coste efectivo soportado por el
medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con
empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de
aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas» [párrafos tercero y cuarto de los
apartados 2 a) y 4 a) del art. 32.2].
La solución propugnada por el legislador estatal –que el precio o compensación se
fije por referencia a las tarifas que sean aprobadas por la entidad pública encomendante
atendiendo a los costes reales de realización–, responde a la dinámica de unas
operaciones de encargo ajenas a la lógica del mercado –rentabilidad o beneficio–, que
son manifestación de un sistema de autoprovisión –sistema de cooperación vertical,
según el art. 31.1 a) LCSP–, a través de un medio propio, financiado con fondos
públicos, lo que justifica que dichos encargos no tengan la consideración de contratos. El
criterio fijado por la legislación estatal tiene como finalidad, una vez más, garantizar la
libre competencia en el ámbito de la contratación pública, evitando una inaplicación de la
ley que falsee la libre concurrencia (STC 141/1993, FJ 5). Esta finalidad se aprecia con
mayor intensidad en el caso de subcontratación por parte del medio propio de la
ejecución de las actividades, pues el mecanismo previsto busca evitar tanto el quebranto
para la entidad encomendante, como el beneficio o enriquecimiento injustificado para la
entidad encomendataria. Estamos, pues, ante reglas materialmente básicas cuya
finalidad demuestra que no incurren en un exceso de regulación. Por tanto, procede
desestimar la impugnación.
(ii) Otro de los requisitos previstos para la consideración de medio propio, según el
art. 32.2 b) LCSP, es que más del 80 por 100 «de las actividades del ente destinatario del
encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por
el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas
controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo», disponiendo luego las
reglas para acreditar o calcular este 80 por 100 [letra b), párrafos segundo y tercero]. En
los mismos términos se expresa, de nuevo y por remisión para el medio propio de dos o
más poderes adjudicadores, el art. 32.4 b) LCSP. La Ley 11/2020, de 30 de diciembre
de 2020, de presupuestos generales del Estado para el año 2021, ha suprimido el último
párrafo de los apartados 2 b) y 4 b) del art. 32 LCSP. Esta supresión no afecta a la
cuestión competencial aquí suscitada.
Los preceptos concretan el grado de dependencia del medio propio reproduciendo el
porcentaje mínimo establecido en el art. 12.1 b) de la Directiva 2014/24/UE: la entidad
encomendataria debe llevar a cabo más del 80 por 100 de sus actividades por encargo
del poder adjudicador o de otras entidades controladas por este. En los párrafos
segundo y tercero del art. 32.2 b) LCSP –a los que se remite el art. 32.4 b)–, se
establecen las reglas para el cálculo de ese porcentaje atendiendo a la toma en
cve: BOE-A-2021-6614
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 97
Viernes 23 de abril de 2021
Sec. TC. Pág. 47664
contratación pública. Cuatro son las cuestiones planteadas por la letrada del Gobierno de
Aragón:
(i) En el apartado 2 del art. 32 LCSP, entre los requisitos para que la persona
jurídica tenga la consideración de «medio propio personificado respecto de una única
entidad concreta del sector público», se establece la exigencia de que el poder
adjudicador ejerza sobre el ente destinatario del encargo «un control, directo o indirecto,
análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades», fijando, a
continuación, la compensación o contraprestación que ha de recibir por ejecutar dicho
encargo [letra a), párrafos tercero y cuarto]. En idénticos términos, pero sobre el «medio
propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean
independientes entre sí», se expresan los párrafos tercero y cuarto del art. 32.4 a) LCSP.
La Ley de contratos del sector público determina los aspectos básicos de la
compensación que habrá de satisfacer el poder adjudicador a su medio propio,
distinguiendo dos situaciones. Si las actividades son ejecutadas directamente por el
medio propio, la compensación se fijará de acuerdo con las tarifas aprobadas por la
entidad de la que depende, que se calcularán «de manera que representen los costes
reales de realización» y en los casos de subcontratación de las actividades, en la forma
que reglamentariamente se determine, «atendiendo al coste efectivo soportado por el
medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con
empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de
aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas» [párrafos tercero y cuarto de los
apartados 2 a) y 4 a) del art. 32.2].
La solución propugnada por el legislador estatal –que el precio o compensación se
fije por referencia a las tarifas que sean aprobadas por la entidad pública encomendante
atendiendo a los costes reales de realización–, responde a la dinámica de unas
operaciones de encargo ajenas a la lógica del mercado –rentabilidad o beneficio–, que
son manifestación de un sistema de autoprovisión –sistema de cooperación vertical,
según el art. 31.1 a) LCSP–, a través de un medio propio, financiado con fondos
públicos, lo que justifica que dichos encargos no tengan la consideración de contratos. El
criterio fijado por la legislación estatal tiene como finalidad, una vez más, garantizar la
libre competencia en el ámbito de la contratación pública, evitando una inaplicación de la
ley que falsee la libre concurrencia (STC 141/1993, FJ 5). Esta finalidad se aprecia con
mayor intensidad en el caso de subcontratación por parte del medio propio de la
ejecución de las actividades, pues el mecanismo previsto busca evitar tanto el quebranto
para la entidad encomendante, como el beneficio o enriquecimiento injustificado para la
entidad encomendataria. Estamos, pues, ante reglas materialmente básicas cuya
finalidad demuestra que no incurren en un exceso de regulación. Por tanto, procede
desestimar la impugnación.
(ii) Otro de los requisitos previstos para la consideración de medio propio, según el
art. 32.2 b) LCSP, es que más del 80 por 100 «de las actividades del ente destinatario del
encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por
el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas
controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo», disponiendo luego las
reglas para acreditar o calcular este 80 por 100 [letra b), párrafos segundo y tercero]. En
los mismos términos se expresa, de nuevo y por remisión para el medio propio de dos o
más poderes adjudicadores, el art. 32.4 b) LCSP. La Ley 11/2020, de 30 de diciembre
de 2020, de presupuestos generales del Estado para el año 2021, ha suprimido el último
párrafo de los apartados 2 b) y 4 b) del art. 32 LCSP. Esta supresión no afecta a la
cuestión competencial aquí suscitada.
Los preceptos concretan el grado de dependencia del medio propio reproduciendo el
porcentaje mínimo establecido en el art. 12.1 b) de la Directiva 2014/24/UE: la entidad
encomendataria debe llevar a cabo más del 80 por 100 de sus actividades por encargo
del poder adjudicador o de otras entidades controladas por este. En los párrafos
segundo y tercero del art. 32.2 b) LCSP –a los que se remite el art. 32.4 b)–, se
establecen las reglas para el cálculo de ese porcentaje atendiendo a la toma en
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