BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32781

C) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por sentencia de 8 de noviembre
de 2018 (recursos de casación acumulados bajo el núm. 10612-2017) acordó, en lo que
aquí importa:
«1. Estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal por estimación de los
motivos primero y segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la
sentencia dictada por dicho tribunal de instancia».
Y mediante segunda sentencia dictada en la misma fecha, declaró en el fundamento
de Derecho primero que:
«En virtud de las razones que han quedado expuestas en la anterior sentencia, los
hechos atribuidos a Atik Makdad, Adbdellah El Kamouni, Said Makdad, Adil Makdad,
Abdellah Lakhal, El Habib Makdad, Mohamed Makdad, Marouan Makdad, Tharik Rhilan
Zbakh, Yassine Ezzouiti, y José Carvajal López son constitutivos de un delito contra la
salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 369 bis CP.
Respecto de Atik Makdad es aplicable además la condición de jefe o encargado
prevista en el citado precepto (art. 369 bis 2)».
De la primera de las dos sentencias dictadas, procede destacar lo que sigue:
(i) El primer motivo del fiscal se examina en el fundamento de Derecho trigésimo
cuarto, al considerarlo posible la Sala dentro de sus funciones de casación, sin alterar el
debate de instancia:
«El cauce previsto en el art. 849.1 LECrim que sirve de canal al fiscal para entablar
este primer doble motivo ha de tener como estricto punto de referencia el relato de
hechos probados. Precisamente por ser ajena a tal cauce casacional cualquier actividad
de valoración probatoria, es factible la revisión de la sentencia en sentido agravatorio sin
necesidad de audiencia del acusado, ni de presenciar las pruebas. Hay que decidir en
exclusiva sobre una cuestión jurídica (por todas –el fiscal cita un buen ramillete de
precedentes–, STS 641/2017, de 28 de septiembre).
[…]
Es verdad que en los hechos probados la audiencia ha incluido algunas afirmaciones
–más valorativas que descriptivas o narrativas– que tratan de condicionar la respuesta a
ese interrogante jurídico: "[…] quienes iban interviniendo en diversos momentos, grupos
y ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho
económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en
función del respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado
codelictual para introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia
estupefaciente, hachís, procedentes de Marruecos, país donde contaban con la
colaboración de terceras personas cuya identidad completa no ha podido determinarse
[…]" [...].
Y más adelante: "[…] no ha resultado suficientemente acreditado que todo el
colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable,
situado en su eje central, y con reparto claro de funciones, pero sí el que actuaban como
baterías o grupos independientes".
Pero atendiendo al conjunto del hecho probado y sin negar esos concretos extremos,
se puede fiscalizar esa cuestión».
Hecha esta precisión, la sentencia formula en el fundamento trigésimo quinto una
distinción entre los conceptos de codelincuencia (como califica la sentencia impugnada
las actividades de los coacusados), grupo criminal y organización criminal, con cita para
ello de su jurisprudencia; del art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre
de 2000; y de los arts. 570 bis y 570 ter in fine CP, que sirven de interpretación de lo
dispuesto a su vez en el art. 369 bis CP.

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69