T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-4497)
Sala Segunda. Sentencia 22/2021, de 15 de febrero de 2021. Recurso de amparo 3917-2019. Promovido por don Atik Makdad respecto de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en casación que no infringió los principios de inmediación ni acusatorio. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32777
tenía por objeto la comisión concertada de delitos contra la salud pública, es decir
integraba lo que puede tener cabida, al menos, en el concepto de grupo criminal, y
además en el sentido definitivo por el art 570 ter».
Tras la cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la distinción
entre las figuras de la organización criminal (del art. 570 bis CP) y el grupo criminal
(art. 570 ter CP), dice la sentencia:
«Y así, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura
distributiva de funciones entre sus miembros, como pretende el Ministerio Fiscal en el
presente supuesto, puesto que ello podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o
agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar
un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez; incluso
temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los
bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos
criminales. Y ello, como se ha indicado en los hechos declarados probados, no ha
resultado en absoluto acreditado.
Que ello acontezca de cierta manera en el presente caso, aunque no con toda
claridad, en una aproximada distribución de funciones entre los miembros de la familia
Makdad (grupo de Terrasa) como en la "batería de Chelaia" (grupo de San Joan Despí),
que como afirmaron los principales testigos policiales de cargo […], funcionaban de
forma "independiente", no ha estado suficientemente acreditado que el vértice de la
organización de ambos grupos se hubiera unificado y confluyera en el acusado Atik
Makdad, o en su ausencia se asumiera bien por Adil Makdad bien por Siad Makdad, ni
que el grupo de "Chelaia" estuviera dirigido por el procesado Adil Telji o bien por el
también procesado El Kamouni El Bouazzaoui, cuando el primero, rebelde, no estaba
presente, o que estos acataran las órdenes o instrucciones de alguno de los anteriores
dirigentes del grupo de Terrasa, aunque sí el que hubo ciertos contactos entre ellos, pero
de ahí a que no fuera una mera petición de suministro, de transporte de hachís, desde el
sur de la Península la formulada por Adil Makdad a Adil Telji […], cuando se dirigía parte
de la droga dirección Italia, hay una verdadera y gran diferencia.
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente
clarificada y no puede, ni debe pretenderse el que se efectúe una interpretación amplia o
extensa del primer concepto en orden a preservar la observancia del principio de
tipicidad en la legalidad».
Sobre la inexistencia de organización criminal vuelve el fundamento decimotercero
(XIII) afirmando:
«Debemos partir de la base de que a tenor de las pruebas practicadas,
fundamentalmente del conjunto de las intervenciones telefónica practicadas y
declaraciones testificales de los tres principales responsables de las mismas […], al
declarar como testigos en el acto de la vista, que no ya de meras sospechas policiales o
indicios criminales propios de la fase de instrucción, no obstante en modo alguno resultó
acreditado suficientemente que los procesados hubieran estado de acuerdo desde un
primer momento en la verificación consecutiva de un conjunto de operaciones de
encargo y transporte de droga desde Marruecos a España, su transporte y almacenaje
en España, y su transporte hacia el extranjero, principalmente Francia e Italia, aunque se
efectuaron, ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma conjunta y
estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada dirigida por
Atik Makdad (alias Rais), sustituido por Adil Makdad (alias Negro) y Said Makdad (alias el
Menor) durante las estancias fuera de España del primero durante los años 2014 y 2015
al que vienen referidas los hechos tal y como vienen imputados, y destinada a la
comisión de ilícitos penales de tráfico de drogas; ni tampoco el que desde un primer
momento existiera una relación jerárquica entre ellos ajena a la familiar, ni incluso de
dependencia funcional de unos respecto de otros, ni dirigida a compartir el
cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 69
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32777
tenía por objeto la comisión concertada de delitos contra la salud pública, es decir
integraba lo que puede tener cabida, al menos, en el concepto de grupo criminal, y
además en el sentido definitivo por el art 570 ter».
Tras la cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la distinción
entre las figuras de la organización criminal (del art. 570 bis CP) y el grupo criminal
(art. 570 ter CP), dice la sentencia:
«Y así, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura
distributiva de funciones entre sus miembros, como pretende el Ministerio Fiscal en el
presente supuesto, puesto que ello podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o
agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar
un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez; incluso
temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los
bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos
criminales. Y ello, como se ha indicado en los hechos declarados probados, no ha
resultado en absoluto acreditado.
Que ello acontezca de cierta manera en el presente caso, aunque no con toda
claridad, en una aproximada distribución de funciones entre los miembros de la familia
Makdad (grupo de Terrasa) como en la "batería de Chelaia" (grupo de San Joan Despí),
que como afirmaron los principales testigos policiales de cargo […], funcionaban de
forma "independiente", no ha estado suficientemente acreditado que el vértice de la
organización de ambos grupos se hubiera unificado y confluyera en el acusado Atik
Makdad, o en su ausencia se asumiera bien por Adil Makdad bien por Siad Makdad, ni
que el grupo de "Chelaia" estuviera dirigido por el procesado Adil Telji o bien por el
también procesado El Kamouni El Bouazzaoui, cuando el primero, rebelde, no estaba
presente, o que estos acataran las órdenes o instrucciones de alguno de los anteriores
dirigentes del grupo de Terrasa, aunque sí el que hubo ciertos contactos entre ellos, pero
de ahí a que no fuera una mera petición de suministro, de transporte de hachís, desde el
sur de la Península la formulada por Adil Makdad a Adil Telji […], cuando se dirigía parte
de la droga dirección Italia, hay una verdadera y gran diferencia.
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente
clarificada y no puede, ni debe pretenderse el que se efectúe una interpretación amplia o
extensa del primer concepto en orden a preservar la observancia del principio de
tipicidad en la legalidad».
Sobre la inexistencia de organización criminal vuelve el fundamento decimotercero
(XIII) afirmando:
«Debemos partir de la base de que a tenor de las pruebas practicadas,
fundamentalmente del conjunto de las intervenciones telefónica practicadas y
declaraciones testificales de los tres principales responsables de las mismas […], al
declarar como testigos en el acto de la vista, que no ya de meras sospechas policiales o
indicios criminales propios de la fase de instrucción, no obstante en modo alguno resultó
acreditado suficientemente que los procesados hubieran estado de acuerdo desde un
primer momento en la verificación consecutiva de un conjunto de operaciones de
encargo y transporte de droga desde Marruecos a España, su transporte y almacenaje
en España, y su transporte hacia el extranjero, principalmente Francia e Italia, aunque se
efectuaron, ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma conjunta y
estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada dirigida por
Atik Makdad (alias Rais), sustituido por Adil Makdad (alias Negro) y Said Makdad (alias el
Menor) durante las estancias fuera de España del primero durante los años 2014 y 2015
al que vienen referidas los hechos tal y como vienen imputados, y destinada a la
comisión de ilícitos penales de tráfico de drogas; ni tampoco el que desde un primer
momento existiera una relación jerárquica entre ellos ajena a la familiar, ni incluso de
dependencia funcional de unos respecto de otros, ni dirigida a compartir el
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