BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32803

ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por
la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior
gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos
como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos
enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de
debate contradictorio (STC 155/2009, FJ 4, y jurisprudencia allí citada).
[…]
c) Finalmente, es también doctrina de este tribunal que la ausencia de indefensión
debe respetarse en cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio,
implica que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en
la fase de apelación de la sentencia (SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 3;
168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28
de mayo, FJ 1, o 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5). De este modo, no basta
con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para
entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la
pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en
todas las instancias judiciales (STC 100/1992, de 25 de junio, FJ 2; también
SSTC 28/1981, de 23 de junio; 240/1988, de 19 de diciembre; 53/1989, de 22 de febrero,
y 168/1990, de 5 de noviembre). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la
apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos,
en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben
entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo
mismo en la primera que en la segunda instancia» (STC 240/1988, de 19 de diciembre,
FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio).
La pretensión acusatoria debe constar, además, debidamente exteriorizada,
rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio
acusatorio exigible en cada una de las instancias penales (STC 47/1991, de 28 de
febrero, FJ 2, por remisión a la STC 163/1986). Este tribunal no se refiere con ello a
supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos
casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien
no lo fue en la instancia anterior bien porque no fue acusado, bien porque resultó
absuelto (SSTC 163/1986; 53/1987, de 7 de mayo, o 11/1992, de 27 de enero), así como
a aquellos casos en los que el tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin
previa solicitud por alguna de las partes personadas (SSTC 17/1987, de 13 de febrero,
y 19/1992, de 14 de febrero). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir
la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido
efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la
considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe
(SSTC 163/1986, 47/1991 y 11/1992)».
B) La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la desestimación de la
presente queja. El motivo primero del recurso de casación del fiscal plantea,
precisamente, que el colectivo de Terrassa debe calificarse como organización criminal
del art. 369 bis CP porque posee una estructura jerárquica, reproduciendo los pasajes de
la sentencia de instancia en los que se hace un reconocimiento de este hecho
individualizando en la persona del aquí recurrente la dirección de dicha organización.
Entre otros, el escrito del fiscal reproduce los siguientes (i) «Atik Makdad, ocupaba una
posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente
mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa,
encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su
venta en el punto de destino y en ocasiones. de la supervisión de los grupos que se
encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha
los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento para el
aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del
resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones
telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69