BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32800

personalmente antes de la decisión del recurso no es compatible con la naturaleza de la
casación, ni está prevista en la ley».
C) La doctrina de referencia conduce a la desestimación del motivo, en las dos
vertientes que se plantean por la demanda:
a) Así, en primer lugar, respecto de la consideración ex novo por la sentencia de
casación del colectivo de Terrassa en el que se integraba el recurrente, como una
«organización criminal», no cabe considerar que con ello se haya acometido una labor
de revisión de los hechos probados en la instancia, ni la revalorización de pruebas
personales. Por el contrario, se trata de una estricta operación de calificación jurídica de
los hechos, que pasan de subsumirse en el tipo básico del art. 368 CP («[l]os que
ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis
años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de
sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres
años y multa del tanto al duplo en los demás casos», agravado según el art. 369.1.5 CP
por tratarse de cantidad de notoria importancia), por el que condenó la audiencia, al tipo
autónomo y agravado del art. 369 bis, párrafo primero, CP («[c]uando los hechos
descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una
organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa
del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que
causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la
misma multa en los demás casos»), por el que ha condenado el Alto Tribunal en el
ejercicio de sus funciones de vigilancia del Derecho (nomofilaxis).
Resulta indiscutido por el recurrente que la expresión «organización criminal» del
art. 369 bis, párrafo primero, CP, entraña un concepto jurídico cuya determinación en
abstracto remite al art. 570 bis del mismo Código, a tenor del cual: «A los efectos de este
Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos
personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos». Se
trataba entonces de determinar si los elementos que determinan dicha organización
concurren o no (subsunción) a partir de los hechos probados. Esto es lo que, a petición
del fiscal en su recurso, lleva a cabo la Sala sin añadir hechos nuevos ni modificar las
bases fácticas fijadas por la audiencia, en los fundamentos de Derecho trigésimo cuarto
y trigésimo quinto de la sentencia impugnada. Parte para ello de la distinción entre los
conceptos de «codelincuencia», «grupo criminal» y «organización criminal», con cita de
preceptos jurídicos y de jurisprudencia previa, pasando a continuación a rebatir los
argumentos dados por la sentencia de instancia para no calificar los hechos como
organización criminal.
En sostén de esa distinta subsunción, la sentencia de casación reproduce algunos de
los pasajes de la sentencia de instancia, no de manera retórica sino para apoyarse en
ellos justamente para llegar a la nueva calificación jurídica, hasta el punto de poner de
relieve la propia contradicción de la audiencia al emplear esta frases que niegan la
existencia de una estructura jerárquica («[actuaba el grupo de Terrassa] con una falta
clara de dependencia jerárquica y distribución de funciones […]»), con otras que
simultáneamente la afirman («[Atik Kamdad] ocupaba una posición de coordinación
preeminente entre los demás familiares […] encargándose de la supervisión de los
grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y
sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento […]
sí les daba frecuentes instrucciones telefónicas […] su hermano el también procesado
Adil Makdad […] ejercía las misma funciones en los períodos temporales en los que Atik
Makdad se ausentó en Marruecos […]»).
Y no son esas las únicas afirmaciones de la sentencia de instancia que reconocían
esa estructura jerárquica, así por ejemplo: «para la apreciación de la organización

cve: BOE-A-2021-4497
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