BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32795

garantía sino también la de imparcialidad judicial, aunque el juez penal puede condenar
por delito distinto del solicitado siempre que sea homogéneo a aquel y no implique pena
de superior gravedad, con cita en este punto también de la STC 155/2009, de 25 de
junio, FFJJ 5 y 6.
Sobre esta base, al parecer del teniente fiscal estamos aquí ante «un caso de simple,
pero plena y exteriorizada reiteración y confirmación de la acusación ejercida en primera
instancia, de modo que en absoluto puede calificarse el caso como de "inexistencia de
acusación" ni de "acusación implícita", por más que pudiera apreciarse o no algún tipo de
incorrección en la técnica de articulación del recurso de casación por el fiscal actuante
en la jurisdicción ordinaria. […] Se explicitó desde el inicio la pretensión punitiva en dicho
recurso mediante la identificación de los tipos penales agravados de los párrafos primero
(realización del tráfico de drogas del art. 368 CP por quienes pertenezcan a organización
criminal) y segundo (concurrencia en el autor de la condición de jefe, encargado o
administrador de la organización) que habían sido objeto de inaplicación indebida con
expresa mención literal de la circunstancia que los integran ("por pertenecientes a
organización delictiva y jefatura de la misma"), respecto de los cuales, por tanto, se
interesaba la aplicación en casación también de forma expresa, una vez que en el
suplico de su escrito de interposición el fiscal solicitó que la Sala dictase "sentencia
declarando haber lugar al recurso, casando y anulando la recurrida, dictando a
continuación sentencia de conformidad con la pretensión ejercitada", lógicamente con las
consecuencias penológicas ya concretadas por el Ministerio Fiscal en el proceso penal
en sus conclusiones definitivas, respecto de las que el fiscal del Tribunal Supremo
ninguna alusión adicional hizo en materia de concreción de pena al tratarse de una mera
confirmación, reafirmación, reformulación o reproducción de la pretensión acusatoria
ejercida en primera instancia. Por demás, dicha pretensión acusatoria, al estar
encauzada como infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim y conllevar la
innecesariedad de audiencia, se apoyó de manera determinante en el propio relato de
hechos probados». Alega además que «lo específicamente enfatizado mediante
subrayado en el escrito de interposición del recurso de casación fiscal no es lo que sirve
directamente para pretender la apreciación de la pertenencia a organización criminal (a
ello sirven todos los pasajes transcritos en las págs. 4 a 8 del escrito fiscal), sino de
manera muy clara y determinante, lo que sostiene, fundamenta y respalda la pretensión
acusatoria punitiva en su faceta especifica de ejercicio de jefatura dentro de la
organización, en especial respecto del aquí recurrente Atik Makdad, pero también
respecto de su hermano Adil Makdad que le sustituía en sus funciones de coordinación
(a modo de lo que podría calificarse como lugarteniente) y de su sobrino Said Makdad,
todos los cuales son calificados finalmente como "dirigentes del colectivo antes descrito",
lo que se corresponde con el sentido, alcance y contenido de la pretensión de la
acusación pública en segunda instancia en reafirmación o mera reiteración expresa de lo
mismamente sostenido y pretendido en la primera».
En consecuencia, remata el escrito de alegaciones en este punto, si la defensa no se
opuso contradiciendo esta pretensión del párrafo segundo del art. 369 bis CP, «no fue
porque el escrito fiscal no contuviera elementos, alegatos y razonamientos para ello. Si,
quizá por una malentendida estrategia procesal, prefirió aferrarse a una línea de
indefensión formal basada en lo que entendió como una defectuosa articulación del
recurso fiscal […]». La sentencia revela que dio respuesta al escrito del fiscal, y lo reitera
el auto de resolución del incidente de nulidad, fundamentos de Derecho décimo y
undécimo. No era necesario un nuevo apartado formal en el escrito del recurso de
casación del fiscal, y la congruencia de la sentencia de casación con la pretensión de
este, «es absoluta tanto en cuanto al condicionamiento fáctico como en cuanto al
condicionamiento de calificación jurídica y la pena es procedente y exactamente la
misma que la pretendida por la acusación pública en el proceso a quo. Por
consiguiente, también este motivo merece ser desestimado».

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69