BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32792

c) «Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en
sentido amplio, con motivo de las distintas mermas e infracciones, que en conjunto han
impedido que el acusado tenga un proceso penal equitativo en segunda instancia»:
Como tercera y última queja de la demanda, se sostiene que se ha producido la
vulneración de aquel derecho fundamental considerado el proceso «en segunda
instancia» (casación) «en su conjunto», por la «pluralidad de incidencias o datos
objetivos acaecidos en el mismo, que individualmente no constituyen una violación de
una concreta garantía, pero que en conjunto, todos ellos abocan a que un determinado
ciudadano que se hallaba inmerso en ese proceso no ha tenido derecho a un proceso
equitativo» del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Cita en su
apoyo la «STEDH, caso Barberà, Messegué y Jabardo c. España, de 6 de diciembre
de 1988; y STEDH Borgers c. Bélgica, de 30 de octubre de 1991». Indica que las
circunstancias que se valoran conjuntamente como lesión del derecho fundamental son
las siguientes:
«1. Mediante el recurso de casación del Ministerio Fiscal se mermó el derecho del
acusado a ser informado de la acusación, siendo que una lectura del mismo impedía
conocer claramente que se solicitaba la condena por diez años de prisión por el tipo
penal de jefatura.
Ejemplo de ello es que en la sentencia dictada en segunda instancia pese no
desarrollar la acusación argumento acerca de condena de jefatura (por lo que esta parte
no pudo oponerse ni defenderse materialmente), desciende y condena por la misma,
viniendo a privilegiar la parte de la acusación al sostener que con una alusión y una no
renuncia se entiende que implícitamente se solicitaba la condena por jefatura a los
mismos respecto de quienes se había formulado acusación en dicho sentido.
2. En dicho recurso ninguna alegación, ni que fuere por remisión, se destinó a
fundamentar la convicción del tribunal de que el señor Atik Makdad desempeñó el rol de
jefatura, desconociendo las razones y motivos, por lo que no puedo impugnarse ni
oponerse a los mismos.
3. Pese que no fundamentar los motivos es causa de inadmisión del recurso de
casación se admitió a trámite el mismo (884.4 LECrim).
4. Se condena al acusado sin audiencia ni celebración de vista cuando el recurso
del Ministerio Fiscal atendía a cuestiones fácticas, lo que ex ante fue avisado a futuro por
esta defensa en su impugnación.
5. El Tribunal de segunda instancia no se ha limitado a resolver las cuestiones
jurídicas desarrolladas por la acusación y resolviendo el recurso dentro del marco de
debate contradictorio (pues no hubo contradicción en relación a la condena de jefatura
dada la ausencia de fundamentación del recurso ni que fuera por remisión). Por el
contrario, se aparta del debate y trasciende los fundamentos y pretensiones.
6. El auto desestimatorio de nulidad establece, con carácter subsidiario, por primera
vez, que sí se solicitó en el recurso la condena por jefatura y se sustentó acusación por
la misma en segunda instancia, pero que esa acusación era «implícita».
7. En el auto desestimatorio del incidente de nulidad, el Tribunal de nuevo va más
allá del debate, y viene a reprochar ex novo a la sentencia de instancia un defecto más
(predeterminación del fallo)».
Cita también la STEDH «Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, […] las
garantías recogidas en el artículo 6 del CEDH son plenamente exigibles en la segunda
instancia, razonando que "el proceso penal constituye un todo y la protección del
artículo 6 no termina con el fallo de la primera instancia"». Así, remacha la demanda,
«para el caso que no se estimaron [sic] los anteriores motivos, […] el iter de
acontecimientos en el proceso en segunda instancia evidencia que el acusado no ha
tenido un proceso con todas las garantías en su globalidad, y con ello ha soportado una
situación de desventaja no equitativa».

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69