BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32790

se celebró vista «con citación de todos los medios de prueba personales (testigos,
acusados, periciales) y práctica de los mismos», alcanzando la sentencia recurrida una
«conclusión fáctica opuesta, considerando que sí existía organización criminal,
modificando hechos probados, y condenando ex novo en segunda instancia», aunque lo
etiquete de error iuris. Así lo reconoce esta última «cuando alude a que "es verdad que
en los hechos probados la audiencia ha incluido algunas afirmaciones –más valorativas
que descriptivas o narrativas– que tratan de condicionar la respuesta al interrogante
jurídico" […] y que "no aparecerían suficientemente perfiladas –según la audiencia– las
notas de distribución de roles y estabilidad, lo que exigiría una relativa complejidad en la
estructura organizativa. Se argumenta que no ha quedado acreditado un acuerdo inicial
que abarcase todas las sucesivas actuaciones, ni una colaboración preestablecida en el
seno de una estructura organizada. No detecta ni relación jerárquica ni dependencia
funcional entre los distintos acusados. Las frecuentes relaciones entre los procesados –
se apostilla– no necesariamente conducen a hablar de organización […]. Dichos
razonamientos ya evidencian que el sustrato el que no se aplicó y se condenó en
primera instancia por organización era de carácter fáctico y probatorio, no por una
cuestión de tipicidad o atipicidad de un determinado hecho probado intangible". Distinto
sería –argumenta la demanda– que la absolución se hubiera fundado en la falta de
acusación sobre el tipo agravado, lo que sí sería una cuestión de Derecho, pero la
decisión de la audiencia se basó en que no era posible «subsumir la conducta del
colectivo en una organización criminal». El auto denegatorio del incidente de nulidad
vendría a corroborar esta tesis, al reconocer que sí se han «reconsiderado y vaciado de
contenido los hechos probados».
La lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, prosigue
diciendo la demanda, se produce también por lo que atañe a la decisión de condenar al
recurrente por ostentar y ejercer la jefatura de la organización criminal así declarada,
«mediante reconsideración de cuestiones fácticas, sin garantía de contradicción e
inmediación, y ex novo se asienta que el hecho de que era el jefe de la organización,
fundando así la condena en segunda instancia [de] cuestiones que no obedecen a error
iuris sino que son cuestiones de hecho. A modo ilustrativo, la sentencia dictada en
segunda instancia expresa la sentencia de instancia "trate de excluir una dependencia
jerárquica" y se nutre de valoraciones y datos fácticos como "que sea conocido como
Rais (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa;
puede considerarse de conocimiento común)" […], adoptado una posición sobre
acontecimientos fácticos decisivos para determinar su culpabilidad en lo que a jefatura
se refiere, más cuando la sentencia de primera instancia excluye fácticamente dicha
jefatura […]. Así, es evidente que para poder condenar al señor Atik Makdad por el
artículo 369 bis párrafo segundo, se requiere la supresión de dichos elementos fácticos
siendo que los mismos excluyen, tras la práctica de la prueba, la concurrencia de los
elementos del tipo delictivo».
Cita en su apoyo las SSTC 223/2015, de 2 de noviembre, sobre lesión del principio
acusatorio (reformatio in peius), y las SSTC 105/2014, de 23 de junio; 191/2014, de 17
de noviembre, y 120/2013, de 20 de mayo, de lesión del derecho a un proceso con todas
las garantías por condena en segunda instancia sin inmediación. Y de nuevo sobre la
condena como jefe de la organización criminal, especifica la demanda que la recurrida
«realiza una valoración de la prueba personal, en concreto, de la intencionalidad o de las
circunstancias subyacentes a que el señor Atik Makdad fuera conocido como Rais sin
haber oído, ni a quienes se dirigían a él en estos términos (para arrojar luz sobre la
intencionalidad de tal pseudónimo) ni tampoco respecto del propio acusado, Atik
Makdad, a fin de que pudiera ser oído al respecto en segunda instancia»; en todo caso,
«con o sin valoración de prueba personal la sentencia de segunda instancia formula
inferencias de carácter fáctico, y aborda elementos que tienen una base fáctica, que
expresamente ha sido declarado no probado».
Además, se queja la demanda de que se haya agravado la condena cuando se
justificaba tanto la celebración de vista como «la oportunidad de ser oído y contradecir

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69