T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-4497)
Sala Segunda. Sentencia 22/2021, de 15 de febrero de 2021. Recurso de amparo 3917-2019. Promovido por don Atik Makdad respecto de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en casación que no infringió los principios de inmediación ni acusatorio. Voto particular.
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No ocultamos, cambiamos o tergiversamos la información, simplemente somos un altavoz organizado de los boletines oficiales de España.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32787
Ciertamente cuando se trata de aseveraciones factuales en beneficio del reo puede
darse por válido ese defecto de sistemática. Pero tampoco esos elementos fácticos que
extrae de la fundamentación jurídica son forzados o ignorados por la sentencia de
casación.
De una parte, se dice que no resultó acreditado que los procesados hubiesen estado
de acuerdo ab initio en la verificación consecutiva de todo el conjunto de operaciones; ni
que hubieran colaborado desde el primer momento bajo el seno de una estructura
organizada dirigida por Atik Makdad; ni que hubiese pacto para compartir el provecho
económico en función de las aportaciones de cada uno a la actividad criminal.
Pero es que nada de eso (pacto prefijado desde la primera operación o distribución
de beneficios económicos acordada) constituye una exigencia del concepto de
organización criminal como explicaba la sentencia de casación. La organización fáctica,
es decir no formalizada ni oficializada, surgida informalmente; sin que pueda fijarse un
momento fundacional, es también merecedora de la agravación del art. 369 bis CP. Y
quienes se van incorporando a la trama delictiva que, a lo mejor, pudo empezar con
alguna operación esporádica sin planes específicos prediseñados pero que luego va
cristalizando hasta formar una estructura relativamente estable, se hacen también
acreedores de la agravación.
El número de personas involucradas en las operaciones que se van desarrollando en
el tiempo con acopio de medios, vías de distribución ya abiertas, países de provisión,
contactos permanentes; ayuda grupal; infraestructura constituida por vehículos
preparados ad hoc, lugares donde guardarlos, etc… lleva indubitadamente a afirmar la
presencia de una organización en los términos del art. 369 bis CP. Nada fáctico añade la
sentencia de casación; nada que se aparte de los hechos probados que en los aspectos
esenciales y relevantes a estos efectos han quedado transcritos en el fundamento
anterior.
Séptimo.–Dos últimos extremos deben ser puntualizados para desmontar algunos de
los argumentos blandidos en los escritos reclamando la nulidad:
a) Para que pueda hablarse de organización no es necesario que todos los
integrantes de la organización participen en todas las operaciones efectuadas. Ni lo es
tampoco que su función sea siempre la misma e idéntica en cada actuación.
b) Cuando para diferenciar la organización o el grupo criminal de la mera
codelincuencia se exige en aquella vocación de realizar no una única conducta delictiva,
sino varias, se está pensando no en calificaciones unitarias jurídicas, sino en
operaciones delictivas singularizables y diversas, aunque jurídicamente se trate de un
único delito. Cabe por eso la organización para cometer delitos de robo, aunque
finalmente los robos cometidos se califiquen como un único delito continuado; y cabe
igualmente la organización para llevar a cabo operaciones diversas de tráfico de drogas,
aunque al tratarse de un delito de tracto continuado, jurídicamente todas las diversas
actividades se califiquen de un único delito contra la salud pública del art. 368 CP. Si se
entendiese de otra forma (pluralidad de delitos en sentido técnico) jamás sería aplicable
el art. 369 bis, pues siempre habrá un único delito de tráfico de drogas aunque englobe
muchas actuaciones desplegadas en un, más o menos dilatado, lapso temporal.
Octavo.–En definitiva, la sentencia de casación basándose exclusivamente en los
datos fácticos que la Sala de instancia daba por probados y sin contradecir ninguno de
esos elementos constataba que lo que se describía en relación no a todos los acusados,
sino a los que se integraban en el primero de los dos grupos de que se habla,
conformaban una organización en el sentido del art. 369 bis: pluralidad de personas
coordinadas para realizar en un tiempo prolongado operaciones varias de tráfico de
drogas valiéndose de una infraestructura a disposición de todo el grupo, y con funciones
relativamente asignadas que la sentencia va describiendo, aunque matice que
ocasionalmente podían variar (conductores, encargados de los coches lanzadera,
encargado de distribuir o de proporcionar teléfonos...).
cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 69
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32787
Ciertamente cuando se trata de aseveraciones factuales en beneficio del reo puede
darse por válido ese defecto de sistemática. Pero tampoco esos elementos fácticos que
extrae de la fundamentación jurídica son forzados o ignorados por la sentencia de
casación.
De una parte, se dice que no resultó acreditado que los procesados hubiesen estado
de acuerdo ab initio en la verificación consecutiva de todo el conjunto de operaciones; ni
que hubieran colaborado desde el primer momento bajo el seno de una estructura
organizada dirigida por Atik Makdad; ni que hubiese pacto para compartir el provecho
económico en función de las aportaciones de cada uno a la actividad criminal.
Pero es que nada de eso (pacto prefijado desde la primera operación o distribución
de beneficios económicos acordada) constituye una exigencia del concepto de
organización criminal como explicaba la sentencia de casación. La organización fáctica,
es decir no formalizada ni oficializada, surgida informalmente; sin que pueda fijarse un
momento fundacional, es también merecedora de la agravación del art. 369 bis CP. Y
quienes se van incorporando a la trama delictiva que, a lo mejor, pudo empezar con
alguna operación esporádica sin planes específicos prediseñados pero que luego va
cristalizando hasta formar una estructura relativamente estable, se hacen también
acreedores de la agravación.
El número de personas involucradas en las operaciones que se van desarrollando en
el tiempo con acopio de medios, vías de distribución ya abiertas, países de provisión,
contactos permanentes; ayuda grupal; infraestructura constituida por vehículos
preparados ad hoc, lugares donde guardarlos, etc… lleva indubitadamente a afirmar la
presencia de una organización en los términos del art. 369 bis CP. Nada fáctico añade la
sentencia de casación; nada que se aparte de los hechos probados que en los aspectos
esenciales y relevantes a estos efectos han quedado transcritos en el fundamento
anterior.
Séptimo.–Dos últimos extremos deben ser puntualizados para desmontar algunos de
los argumentos blandidos en los escritos reclamando la nulidad:
a) Para que pueda hablarse de organización no es necesario que todos los
integrantes de la organización participen en todas las operaciones efectuadas. Ni lo es
tampoco que su función sea siempre la misma e idéntica en cada actuación.
b) Cuando para diferenciar la organización o el grupo criminal de la mera
codelincuencia se exige en aquella vocación de realizar no una única conducta delictiva,
sino varias, se está pensando no en calificaciones unitarias jurídicas, sino en
operaciones delictivas singularizables y diversas, aunque jurídicamente se trate de un
único delito. Cabe por eso la organización para cometer delitos de robo, aunque
finalmente los robos cometidos se califiquen como un único delito continuado; y cabe
igualmente la organización para llevar a cabo operaciones diversas de tráfico de drogas,
aunque al tratarse de un delito de tracto continuado, jurídicamente todas las diversas
actividades se califiquen de un único delito contra la salud pública del art. 368 CP. Si se
entendiese de otra forma (pluralidad de delitos en sentido técnico) jamás sería aplicable
el art. 369 bis, pues siempre habrá un único delito de tráfico de drogas aunque englobe
muchas actuaciones desplegadas en un, más o menos dilatado, lapso temporal.
Octavo.–En definitiva, la sentencia de casación basándose exclusivamente en los
datos fácticos que la Sala de instancia daba por probados y sin contradecir ninguno de
esos elementos constataba que lo que se describía en relación no a todos los acusados,
sino a los que se integraban en el primero de los dos grupos de que se habla,
conformaban una organización en el sentido del art. 369 bis: pluralidad de personas
coordinadas para realizar en un tiempo prolongado operaciones varias de tráfico de
drogas valiéndose de una infraestructura a disposición de todo el grupo, y con funciones
relativamente asignadas que la sentencia va describiendo, aunque matice que
ocasionalmente podían variar (conductores, encargados de los coches lanzadera,
encargado de distribuir o de proporcionar teléfonos...).
cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69
