BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32785

jurídica diferente y más gravosa se ajusta estrictamente al hecho probado, se aparta, no
obstante, del mismo o lo altera, expresa o implícitamente, desplegará toda su eficacia la
jurisprudencia europea y constitucional a tenor de la cual no cabe revisar contra reo en
vía de recurso y por cuestiones probatorias pronunciamientos de otro tribunal sin haber
presenciado la prueba directamente. Nada que objetar a este alegato de las partes.
La sentencia de casación tuvo en cuenta esa limitación, y la respetó
escrupulosamente.
Es verdad que algunas afirmaciones del hecho probado –probablemente rozan, si no
incurren abiertamente, en el vicio de la predeterminación– parecen querer negar, de
forma más apodíctica que expositiva, la presencia de prueba de estar ante un grupo
organizado. Pero eso no deja de ser una valoración jurídica que, en ese estricto plano –
subsunción jurídica– es desmentida por el contenido fáctico de la sentencia que describe
lo que desde una perspectiva jurídico penal puede ser con toda procedencia calificada
como organización a los efectos del art. 369 bis CP.
Además ni siquiera ateniéndonos a su literalidad esas afirmaciones genéricas
contradicen la realidad de una organización.
Item más, si un hecho probado afirmase que no ha quedado acreditada la alevosía
(afirmación que en rigor no sería procedente en ese apartado de la sentencia), pero a
continuación describiese un ataque por la espalda sin previo aviso, pese a esa
proclamación –"no consta probada alevosía"– cabría la revisión de ese aspecto jurídico
en casación o, en su caso, en apelación. Recuérdese que el vicio de predeterminación
del fallo (art. 851.1 LECrim) solo arrastra a la nulidad cuando el concepto jurídico
utilizado no va acompañado de afirmaciones fácticas suficientes que permitan formarse
una idea cabal de lo sucedido.
En este caso se constató en casación que la narración de la sentencia reunía
elementos descriptivos sobrados que colmaban las exigencias del concepto de
organización delictiva de los arts. 369 bis y 570 bis CP (agrupación formada por dos o
más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos); y con
mucho mayor motivo, el de grupo criminal (art. 570 ter: lo que es relevante en cuanto
para uno de los solicitantes –El Habib Makdak– nada trascendente penológicamente
resulta de la aplicación del art. 369 bis en lugar del art. 570 ter; no así respecto de Atik
Makdad).
La sentencia en el apartado destinado al factum dice expresamente:
a) Que no consta que los integrantes del grupo fuesen a compartir entre todos,
según reglas preestablecidas a tenor de su diverso protagonismo, los beneficios de la
actividad criminal.
b) Asimismo se rechaza que esté suficientemente acreditado que todo el colectivo
(recordemos que se está refiriendo a la totalidad de los acusados y no solo a cualquiera
de los dos grupos que luego diferencia) dispusiera de una estructura organizativa
jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central, y con reparto claro de
funciones.
Ambas premisas fácticas son respetadas por la sentencia de casación que explica:
a) Que el concepto de grupo criminal no reclama un pacto previo de reparto de
beneficios. No entra, por tanto, en contradicción con esa apreciación fáctica.
Aceptándola, se rechaza la consecuencia jurídica que la sentencia de instancia parece
extraer de esa afirmación (que sin pacto previo de reparto de beneficios no hay
organización).
b) Que el hecho de que no pueda hablarse de una única organización que
integrase a todos los procesados, no excluye que el primer grupo definido sí reuniese
todas las notas necesarias para formar por sí una organización en el sentido del art. 369
bis CP, lo que no es rechazado por el hecho probado que repetidamente habla de

cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 69