T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2021-4497)
Sala Segunda. Sentencia 22/2021, de 15 de febrero de 2021. Recurso de amparo 3917-2019. Promovido por don Atik Makdad respecto de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en casación que no infringió los principios de inmediación ni acusatorio. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32784
conclusión (párrafo penúltimo de su escrito) menciona de manera expresa los párrafos
primero y segundo del art. 369 bis CP.
Es inherente al motivo interpuesto extraer todas las consecuencias de la
impugnación que se hace de la sentencia: no aplicación del art. 369 bis. No era
necesario un motivo separado reclamando la apreciación de la agravante de jefatura; lo
mismo que cuando se recurre una sentencia absolutoria, va de suyo, si el recurso
prospera, apreciar la responsabilidad civil procedente aunque en el recurso ni se haya
interpuesto un motivo especifico por esa cuestión (ninguna falta hace) ni se haya
razonado nada al respecto.
No hay inconveniente procesal para que, estimado un recurso del que se derivará la
apreciación del art. 369 bis, apliquemos este precepto distinguiendo según la conducta
de cada uno. Es más, en rigor ello sería materia propia de la segunda sentencia. En la
de casación basta con anular la sentencia declarando que el art. 369 bis ha sido
indebidamente inaplicado.
La segunda sentencia es la sede adecuada para extraer las consecuencias –todas
las consecuencias– de esa inaplicación».
(iv) Por su parte, en el Fundamento de Derecho trigésimo octavo la Sala razona por
qué, con base en las fuentes jurídicas antes señaladas, no procede atribuir la condición
de organización criminal del art. 369 bis CP al «que la sentencia llama grupo de San
Juan Despí formado por Adil Telji, El Kamouni El Bouazzaoui, Yousesef Hanbette y
Rachid Fadli (además de otros ahora rebeldes) […]»; aunque sí la de pertenencia a
grupo criminal del art. 570 ter.1 b) CP, como subsidiariamente solicitaba el fiscal en su
recurso. Finalmente, en el fundamento trigésimo noveno –sin incidencia en este
amparo–, la Sala acoge también el segundo motivo del recurso del fiscal, acordando
suprimir de la segunda sentencia la atenuante de drogadicción que le había reconocido
la audiencia al aquí recurrente.
D) Contra la sentencia de casación interpuso incidente de nulidad de actuaciones la
defensa del aquí recurrente, por el que solicitó la nulidad parcial de la sentencia, «en
orden a reparar la lesión del derecho fundamental, dejando sin efecto la aplicación de la
modalidad de jefatura». En dicho escrito se alega, con los argumentos que al efecto
exponen, que la sentencia de casación «condena ex novo por conducta delictiva por el
que había sido absuelto (pertenencia a organización criminal) sin celebración de vista
incumpliendo la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, además de aplicar una jefatura no expresamente desarrollada ni solicitada (de
hecho la propia sentencia alude a que como no se ha renunciado expresamente,
implícitamente se sobreentiende), además de incurrir en razonamiento irracional,
causando todos esos vicios (autónomamente y acumulativamente) indefensión e
imposibilidad de contradicción, así como se ha privado de la posibilidad de recurrir esa
condena nueva, por no estar previsto legalmente un recurso ordinario».
E) La Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el incidente de nulidad del
recurrente –así como los promovidos por algunos otros coacusados– mediante auto
de 25 de abril de 2019:
(i) Luego de reproducir los hechos probados, detallar diversas operaciones de
transporte de hachís por los acusados, e identificar los efectos del delito que se
incautaron, conforme relata la sentencia de instancia, el auto desestima la queja de
nulidad por vulneración por la sentencia de casación de la garantía de inmediación en
cuanto a la consideración del grupo de Terrassa como organización criminal del art. 369
bis CP, razonando en los fundamentos de Derecho quinto a octavo lo siguiente:
«Quinto.–Es indudable –en ello insisten los solicitantes– que consignar protestas de
querer respetar el hecho probado no basta para esquivar las exigencias de la doctrina en
que se basan las quejas; es necesario comprobar que es así. Si pese a hacerse
proclamación expresa de que el razonamiento por el que se llega a una subsunción
cve: BOE-A-2021-4497
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 69
Lunes 22 de marzo de 2021
Sec. TC. Pág. 32784
conclusión (párrafo penúltimo de su escrito) menciona de manera expresa los párrafos
primero y segundo del art. 369 bis CP.
Es inherente al motivo interpuesto extraer todas las consecuencias de la
impugnación que se hace de la sentencia: no aplicación del art. 369 bis. No era
necesario un motivo separado reclamando la apreciación de la agravante de jefatura; lo
mismo que cuando se recurre una sentencia absolutoria, va de suyo, si el recurso
prospera, apreciar la responsabilidad civil procedente aunque en el recurso ni se haya
interpuesto un motivo especifico por esa cuestión (ninguna falta hace) ni se haya
razonado nada al respecto.
No hay inconveniente procesal para que, estimado un recurso del que se derivará la
apreciación del art. 369 bis, apliquemos este precepto distinguiendo según la conducta
de cada uno. Es más, en rigor ello sería materia propia de la segunda sentencia. En la
de casación basta con anular la sentencia declarando que el art. 369 bis ha sido
indebidamente inaplicado.
La segunda sentencia es la sede adecuada para extraer las consecuencias –todas
las consecuencias– de esa inaplicación».
(iv) Por su parte, en el Fundamento de Derecho trigésimo octavo la Sala razona por
qué, con base en las fuentes jurídicas antes señaladas, no procede atribuir la condición
de organización criminal del art. 369 bis CP al «que la sentencia llama grupo de San
Juan Despí formado por Adil Telji, El Kamouni El Bouazzaoui, Yousesef Hanbette y
Rachid Fadli (además de otros ahora rebeldes) […]»; aunque sí la de pertenencia a
grupo criminal del art. 570 ter.1 b) CP, como subsidiariamente solicitaba el fiscal en su
recurso. Finalmente, en el fundamento trigésimo noveno –sin incidencia en este
amparo–, la Sala acoge también el segundo motivo del recurso del fiscal, acordando
suprimir de la segunda sentencia la atenuante de drogadicción que le había reconocido
la audiencia al aquí recurrente.
D) Contra la sentencia de casación interpuso incidente de nulidad de actuaciones la
defensa del aquí recurrente, por el que solicitó la nulidad parcial de la sentencia, «en
orden a reparar la lesión del derecho fundamental, dejando sin efecto la aplicación de la
modalidad de jefatura». En dicho escrito se alega, con los argumentos que al efecto
exponen, que la sentencia de casación «condena ex novo por conducta delictiva por el
que había sido absuelto (pertenencia a organización criminal) sin celebración de vista
incumpliendo la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, además de aplicar una jefatura no expresamente desarrollada ni solicitada (de
hecho la propia sentencia alude a que como no se ha renunciado expresamente,
implícitamente se sobreentiende), además de incurrir en razonamiento irracional,
causando todos esos vicios (autónomamente y acumulativamente) indefensión e
imposibilidad de contradicción, así como se ha privado de la posibilidad de recurrir esa
condena nueva, por no estar previsto legalmente un recurso ordinario».
E) La Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el incidente de nulidad del
recurrente –así como los promovidos por algunos otros coacusados– mediante auto
de 25 de abril de 2019:
(i) Luego de reproducir los hechos probados, detallar diversas operaciones de
transporte de hachís por los acusados, e identificar los efectos del delito que se
incautaron, conforme relata la sentencia de instancia, el auto desestima la queja de
nulidad por vulneración por la sentencia de casación de la garantía de inmediación en
cuanto a la consideración del grupo de Terrassa como organización criminal del art. 369
bis CP, razonando en los fundamentos de Derecho quinto a octavo lo siguiente:
«Quinto.–Es indudable –en ello insisten los solicitantes– que consignar protestas de
querer respetar el hecho probado no basta para esquivar las exigencias de la doctrina en
que se basan las quejas; es necesario comprobar que es así. Si pese a hacerse
proclamación expresa de que el razonamiento por el que se llega a una subsunción
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