BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32783

Cierra la sentencia este fundamento dando sus razones por las que considera
proporcionadas desde la perspectiva del art. 25 CE, las penas que contempla el art. 369
bis CP (tema este ajeno al presente amparo), tanto de la condición de integrante, como
de jefe de una organización criminal de este tipo.
(ii) En el fundamento trigésimo sexto se da contestación afirmativa a la siguiente
pregunta:
«¿Puede achacarse la condición de jefe en el sentido del art. 369 bis a alguno de los
pertenecientes a tal organización?
En la instancia el fiscal predicaba ese estatus, y por tanto postulaba la aplicación del
subtipo agravado, de tres de ellos: Atik Makdad, Said Makdad y Adil Makdad.
Si somos fieles al hecho probado Atik Makdad no puede ser apartado de esa
categoría, aunque la sentencia trate de excluir una dependencia jerárquica. Atik está en
una posición prevalente que dimana de todo el relato de hechos y lo informa. Ese rol es
asimilable al menos, a las posiciones o categorías accesorias (encargado, administrador)
utilizadas por el art. 369 bis para definir la agravación. Aparece como el muñidor de las
operaciones; es quien contacta habitualmente con los proveedores; quien supervisa
cada operación y, en su caso, imparte instrucciones concretas. Que sea conocido como
Rais (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa;
puede considerarse de conocimiento común) no es lo decisivo, pero sí es un dato que
corrobora ese papel directivo, dentro lógicamente de la oficiosidad de una organización
criminal respecto de la que sería absurdo exigir un nombramiento, un organigrama oficial
o unos estatutos estableciendo funciones o dependencias. Los hechos probados al
describir la conducta de Atik definen un sustrato del que surge con naturalidad la
asignación de ese papel que atrae una penalidad agravada.
No puede decirse lo mismo del escalón siguiente ocupado por Adil Makdad y Said
Makdad. Ciertamente el primero parece asumir un papel de sustitución de Atik cuando
está ausente (lugarteniente), pero esas funciones aparecen más desvaídas en el hecho
probado. Además se efectúan bajo la dirección de Atik.
Menos aún se puede predicar tal condición de Said. Está, desde luego, por encima
de los que aparecen más bien como subalternos con funciones más materiales, y se
identifica cierta capacidad de impartir algunas instrucciones (¿lugarteniente?). Pero es
insuficiente para atribuirle la categoría de jefe, encargado o administrador».
(iii) En el fundamento de Derecho trigésimo séptimo, el Alto Tribunal rechaza el
argumento de la defensa del recurrente sobre una posible ruptura del principio
acusatorio, en el sentido de que el recurso de casación del fiscal no habría desarrollado
argumentalmente una impugnación de la sentencia de instancia por no condenar al aquí
recurrente como «jefe» de la organización; pese a lo cual así lo apreció la sentencia de
casación. Dice la Sala Segunda:
«Destaca la defensa de Atik Makdad en la impugnación que en el recurso del fiscal
solo se reclama la condena por el art. 369 bis, pero que ya no se protesta porque no
hayan sido considerados como jefes.
Es habilidoso el argumento pero no puede ser asumido. En su recurso el fiscal alude
expresamente al art. 369 bis 1.º y 2.º, sin renunciar a las peticiones de condena
efectuadas en la instancia anudada a la aplicación de tal precepto. Si no razona
específicamente sobre la condición de jefes es porque eso ya constaba en su acusación.
Si no se apreció, no es en virtud de una argumentación específica y adicional de la
sentencia, sino porque la audiencia no aprecia la concurrencia de "organización".
Secuela inescindible de la estimación del recurso del fiscal es que recaiga la
condena específica a los jefes. Además si se lee detenidamente el recurso del fiscal (y
seguro que la dirección letrada de esta defensa lo ha hecho: otra cosa es que
estratégicamente haya pasado por alto esas menciones) se comprueba cómo al inicio
del motivo, en su mismo enunciado, habla de "delito contra la salud pública cometido por
pertenecientes a una organización delictiva y con jefatura de la misma". Y en la

cve: BOE-A-2021-4497
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Núm. 69