BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32711

circunstancias individuales, como ha destacado también el Tribunal Supremo Federal
alemán. De seguirse, advierte, conduciría a la impunidad, dado que casi nunca resulta
descartable el riesgo de resultado lesivo –muerte o lesiones– a pesar de realizarse la
conducta que indica la lex artis médica, con el efecto indeseado de fomentar conductas
pasivas de los profesionales ante la imposibilidad de condenar.
A juicio del Tribunal Supremo, lo que se debe constatar para exonerar al médico es lo
contrario, que aun en caso de haber dispensado el tratamiento médico correctamente, no
se hubiera evitado el resultado. «Pero si no se hace nada, o lo que se hace es
patentemente negligente, como por otra parte asegura la Audiencia, no puede
fundamentarse su absolución en el hecho de que, de todos modos, no se sabe cuál
hubiera sido el desenlace». Por el contrario, «la responsabilidad del médico surge
porque ha incrementado el riesgo permitido, y lo ha hecho al haber actuado
negligentemente, y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, siéndole
reprochada su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva», sin que ello
suponga exonerar de culpabilidad a título de imprudencia a los demás coacusados,
pues, conforme a lo sostenido por la Audiencia, todos ellos contribuyeron mediante el
concurso causal múltiple al resultado producido.
Puntualiza finalmente que su conclusión resulta acorde con la mantenida en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, que repasa, y conforme con la posibilidad
reconocida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de convertir en condenatoria una sentencia absolutoria en la instancia casacional cuando
no se modifican los hechos probados, máxime en este caso, en que tratándose de
imprudencia no hay que declarar ningún ánimo tendencial.
d) La sentencia del Tribunal Supremo cuenta con el voto particular de un
magistrado, quien, si bien coincide en que «los datos fácticos que se destacan en la
sentencia mayoritaria de Sala se ajustan a las pericias practicadas y al resultado
probatorio acogido por la Audiencia», considera que se ha minusvalorado el estado de
extrema gravedad y crítico con que entró la víctima en la enfermería. Ese dato cobra
importancia en el marco de la tesis que prefiere para dirimir la imputación del resultado
en un delito imprudente, equidistante de las tesis de la evitabilidad y del incremento del
riesgo adoptadas en la sentencia de instancia y en la de casación, respectivamente, que
juzga extremas. A su entender, debe examinarse que la grave negligencia del acusado,
consistente en no neutralizar ni disminuir debidamente el grave riesgo de muerte,
desencadenado por la acción imprudente de otros (organizadores y gestores del evento)
que afectaba a doña Cristina Arce, impidió una disminución de cierta entidad de ese
riesgo y no de mínimos fehacientemente acreditada desde una perspectiva ex post, de lo
que no hay prueba ni consta en el factum. A juicio del magistrado discrepante, la tesis
de la mayoría convierte un delito de resultado en un delito de mero riesgo, desbordando
los límites del tipo penal en una interpretación que entra en conflicto con las exigencias
del principio de legalidad penal y con los criterios dogmáticos aplicables a un delito de
resultado cuando se trata de infracciones omisivas.
e) Por providencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 se acordó la no
admisión a trámite del incidente excepcional de nulidad de actuaciones planteado por el
demandante de amparo, donde se denunciaba una doble vulneración de su derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva
sin indefensión (art. 24.1 CE): (i) por la falta de una instancia posterior a la condena y la
modificación de la base fáctica de la sentencia de instancia con revaloración de pruebas
personales sin audiencia del acusado ni respeto al principio de inmediación para revisar
una sentencia absolutoria y condenar; (ii) por la inversión de la carga de la prueba y
correlativa infracción del principio in dubio pro reo, que supone, además, la lesión del
derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
En su respuesta, la Sala aduce que, conforme a su jurisprudencia, la del Tribunal
Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es posible reemplazar
una sentencia absolutoria en los supuestos en que el hecho probado permanece
incólume y el debate se ciñe al juicio de subsunción, como fue el caso de autos, sin que

cve: BOE-A-2021-4493
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Núm. 69