BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 69

Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32725

preferencia por la teoría del aumento del riesgo con argumentos relativos al deber de
tutela de los bienes jurídicos y de eficacia preventiva de las norma penales. Atiende, en
concreto y en línea con pronunciamientos del Tribunal Supremo Federal alemán, a las
peculiaridades que la actividad médica presenta, donde raramente puede acreditarse la
posibilidad segura de salvación con la conducta correcta, con el negativo efecto
preventivo de tal criterio de imputación, que conduce a la impunidad de las omisiones de
la prestación médica debida, dada esa duda sobre la eficacia salvadora de la acción
conforme a la lex artis médica.
En tal medida, cuando el recurrente reprocha a la tesis del aumento del riesgo que
opera con una inversión de la carga de la prueba y que vulnera el principio in dubio pro
reo, ya que, ante la duda sobre la eficacia salvadora de la acción diligente, se imputa el
resultado a la omisión imprudente y se castiga por el delito de resultado, parte
implícitamente de un modelo de imputación distinto, anclado en la idea de evitabilidad y
que exige como elemento típico que, con práctica seguridad o alta probabilidad, el
comportamiento correcto hubiera evitado el resultado. Pero la teoría del incremento del
riesgo no confiere relevancia a efectos de responder por el resultado a la mera
posibilidad de que la acción correcta tampoco hubiera impedido el resultado, solo a que
no exista el aumento del peligro –genuino elemento típico que debe probar la
acusación–, pues, en tal caso, no hay un riesgo por encima del permitido que
desincentivar. Así sucede, y aquí es cuando indirectamente converge con la teoría de la
evitabilidad respecto a la atención al curso alternativo correcto, cuando la conducta
debida, con certeza, hubiera tenido el mismo resultado dañoso, dado que no existe un
incremento (o no disminución) del riesgo que los bienes jurídicos deben soportar con
carácter permitido. Y así lo pone de relieve la sentencia impugnada, que advierte que «si
se acredita que el resultado no se hubiera evitado, de realizar la conducta obligada, se
entiende lógicamente que la omisión no ha generado o incrementado riesgo alguno»,
corolario que hay que poner en conexión con su concepción de la imputación objetiva y
la necesidad de que exista un aumento del peligro acreditado.
A la vista de las consideraciones anteriores, no puede estimarse la queja de
vulneración del derecho a la presunción de inocencia imputable a la teoría de la
imputación objetiva por la que opta la Sala Segunda. La denuncia se apoya en la
atribución de una exigencia típica propia de otros modelos de imputación,
señaladamente, la posibilidad de evitar el resultado con la conducta ajustada a derecho
con alta o segura probabilidad, pero no demandada por la teoría del incremento del
riesgo, que requiere la prueba de ese incremento y, en buena lógica, no solo no
presupone la concurrencia de dicha segura evitabilidad, sino que ni siquiera se pregunta
por ella.
Prueba de cargo suficiente de la conexión entre omisión y resultado.

Descartada la incompatibilidad de la teoría del incremento del riesgo con el derecho
a la presunción de inocencia, hay que abordar, por último, las quejas relativas a la lesión
de ese derecho fundamental en la concreta decisión sobre la responsabilidad penal del
demandante.
En el asunto que nos ocupa, la concreta pregunta a la que se enfrentan los órganos
judiciales es si es posible atribuir responsabilidad al recurrente por el resultado de
muerte de la víctima en un contexto de incertidumbre sobre la posibilidad evitar el
fallecimiento si se hubiera practicado la conducta debida, esto es, una reanimación
cardiopulmonar durante el tiempo estipulado por el protocolo médico que recoge la lex
artis (un mínimo de treinta minutos). Para pronunciarse, el Tribunal Supremo parte de la
existencia de una omisión por parte del demandante, a quien atribuye la condición de
garante de la vida de la joven, gravemente lesiva del deber de cuidado que «disminuyó
las posibilidades de recuperarse de las lesiones». Se trata de hechos y valoraciones
jurídicas consignadas en los hechos probados y la fundamentación de la sentencia de
primera instancia y no discutidos en la demanda. En particular, considerar acreditado que
la omisión de la asistencia médica correcta disminuyó las posibilidades de recuperarse,

cve: BOE-A-2021-4493
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