BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32720

peligro –del mínimo al sustancial– como umbral para atribuir el resultado a la omisión y
condenar por el delito de resultado de que se trate.
Se entiende así que, ante unos mismos hechos y, en particular, ante un determinado
nivel de incertidumbre sobre la producción o evitación del resultado con la conducta
correcta, la opción por una u otra posición dote de significado típico o no a la conducta
omisiva de un garante. Ciertamente podrá preferirse una concepción u otra, podrá
discutirse sobre su corrección dogmática y político-criminal e, incluso, sobre su respeto al
derecho a la presunción de inocencia o su compatibilidad con las previsiones legales
desde la perspectiva del derecho a la legalidad penal. Pero, en lo que cumple al análisis
de este motivo, lo determinante es que se trata de una cuestión estrictamente jurídica, en
la que los elementos fácticos objetivos y subjetivos fijados en la sentencia de primera
instancia, fruto de una práctica válida de la prueba y sobre los que ha podido
pronunciarse el acusado, se subsumen o no en el tipo correspondiente en función del
entendimiento de ese tipo.
Como se expuso en los antecedentes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte
de la posición de garante del demandante como médico que atendió a la joven herida en
la avalancha, de la grosera omisión de la diligencia debida por no realizarse las
maniobras más elementales de reanimación, del incremento del riesgo para la vida de la
joven y de su muerte. Todos ellos, datos fácticos y valoraciones que constan en la
sentencia de primera instancia y se ajustan a las pericias practicadas y al resultado
probatorio acogido por la Audiencia Provincial, como reconoce el voto particular. La
diferente calificación jurídica de los hechos se explica porque el Tribunal Supremo
sostiene que esos datos son suficientes para imputar el resultado de muerte a la
negligente conducta omisiva del médico. El aumento de las posibilidades de que la joven
herida no pudiera recuperarse de las lesiones sufridas que desencadenó su actuación,
afirmado textualmente por el tribunal a quo, supone un incremento del riesgo de muerte,
que, en la opción interpretativa del órgano de casación, es el criterio determinante de la
imputación del resultado, sin que sea exigible la práctica certeza sobre la eficacia
salvadora de la conducta debida y omitida por el médico que, por el contrario,
demandaba la sentencia absolutoria revocada.
Con base en los elementos de hecho declarados probados por la Audiencia
Provincial, la sentencia impugnada se limita a modificar su calificación jurídica, supuesto
de revisión peyorativa en vía de recurso que, conforme a la doctrina más arriba
expuesta, no precisa la celebración de vista pública con audiencia al acusado y, en su
caso, práctica de prueba para resultar conforme con las exigencias del derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Se maneja una tesis distinta sobre un
elemento objetivo, la imputación del resultado a la omisión. Como ocurría en los
supuestos de distinta concepción sobre el elemento subjetivo del tipo más arriba
referidos, el cambio de calificación jurídica obedece exclusivamente a la interpretación
de los requisitos del delito y no a una nueva fijación de los hechos probados que
encuentre su origen en la reconsideración de pruebas o una revisión de las inferencias a
partir de los mismos.
b) Ausencia de modificación de los hechos o de revaloración de la prueba. Aduce
el recurrente que, a pesar de mantenerse formalmente el factum, se altera en tanto (i) se
obvia la «duda absolutoria» fruto de no haberse acreditado que una actuación correcta
hubiera evitado el resultado, (ii) se revalora el hecho de quién creo el riesgo, que solo es
imputable a las conductas generadoras de la avalancha, y (iii) se afirma que «no hizo
nada», a pesar de que consta que practicó masaje cardíaco y tres descargas con el
desfibrilador. Sin embargo, ninguno de los tres extremos señalados constituyen tal
modificación prohibida, sino una crítica a la aplicación de la versión de la teoría del
incremento del riesgo manejada por el órgano judicial, esto es, una discrepancia sobre
cuestiones jurídicas y no fácticas.
(i) La primera objeción no plantea realmente que se haya producido una
modificación de los hechos. En ningún momento ha negado el Tribunal Supremo que
falte la certeza de que la actuación debida hubiera impedido el resultado, de modo que

cve: BOE-A-2021-4493
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Núm. 69