BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 22 de marzo de 2021

Sec. TC. Pág. 32718

3. Doctrina constitucional sobre las garantías procedimentales de la condena o
agravación en segunda instancia.
El primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión
(art. 24.1 CE), si bien en el desarrollo del motivo se aprecia que la queja se circunscribe
al primero de los derechos. Así, tras exponerse la doctrina constitucional sobre las
garantías procesales que el art. 24.2 CE exige a los órganos judiciales para revisar una
sentencia penal absolutoria o agravar una condenatoria, se concluye que el Tribunal
Supremo altera la literalidad de los hechos probados en tanto se añaden unos (el
acusado «no hizo nada») y se prescinde de otros (las periciales que acreditan el estado
crítico o de extrema gravedad de la víctima y las escasísimas posibilidades de
recuperación), de modo que las consideraciones jurídicas determinantes de la condena
(versión extrema de la teoría del incremento del riesgo) no son respetuosas con aquellos
hechos probados ni congruentes con el resultado de la prueba, que se revalora sin
inmediación.
Este tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que
debe reunir una condena penal o agravación en segunda o ulteriores instancias para
respetar el derecho a un proceso con todas las garantías. En la reciente STC 35/2020,
de 25 de febrero, FJ 2, el Pleno de este tribunal recuerda haberla resumido en las
SSTC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7,
y 1/2020, de 14 de enero, FJ 4. En todas ellas se pone de relieve que la cuestión ha sido
objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas resoluciones –inspiradas en los
pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos– que arrancan de la
STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11. Entonces, este tribunal en pleno declaró
que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman
parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE),
impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se
fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y
personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
Esta doctrina fue complementada con la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, en la
que señalamos que también en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia
de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de
defensa (art. 24.2 CE).
Desde tales hitos, se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija
los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene
a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva
valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados
probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia
pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de
publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la
posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este
reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no
haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica
entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén
implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya
resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la
audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede
entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.
Estos criterios han tenido una particular proyección en supuestos en los que la
controversia o discrepancia se produce en relación con la concurrencia de un concreto
elemento típico, el elemento subjetivo necesario para establecer o agravar la
responsabilidad penal. Al respecto, hemos subrayado que el enjuiciamiento sobre dicha
presencia deberá venir presidido por la previa audiencia al acusado, ya que forma parte,
a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos

cve: BOE-A-2021-4493
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 69