BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 10 de marzo de 2021

Sec. III. Pág. 27757

(artículo 190.1).... Atendiendo a la finalidad de la exigencia legal y a la terminología
utilizada, es claro que se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la
norma (el artículo 1320 del Código Civil) las enajenaciones voluntarias, a título oneroso o
a título gratuito, y, en general, todos aquellos actos que impliquen sustraer al uso común
los derechos sobre la vivienda familiar"; añade la Resolución que "atendiendo a esa
finalidad y a esa terminología, es igualmente claro que se encuentran comprendidas
dentro del ámbito de aplicación de la norma la constitución de un usufructo o de un
derecho de uso o habitación o la constitución de una hipoteca en garantía de una
obligación" pues implican (si bien tan solo potencialmente en el segundo caso) una
"sustracción de la vivienda uso de la familia".
3. En aplicación de este criterio, el Centro Directivo, en diversas Resoluciones, ha
contemplado la pertinencia de la aplicación del artículo 1320 del Código Civil a distintos
supuestos de actos dispositivos.
En el caso objeto de la Resolución de 10 de noviembre de 1987, unos condóminos
vendían sus respectivas participaciones en una vivienda a un tercero. El Registrador
entendió necesario, en aplicación del artículo 1320 del Código Civil o bien la
manifestación de no ser la vivienda habitual de los casados o bien el consentimiento de
sus respectivos consortes. El Notario recurrente señalaba que "el artículo 1320 del
Código Civil trata de salvaguardar los derechos de la familia sobre su hogar... Pero, dada
la finalidad perseguida por tal precepto, es claro que los derechos cuya disposición
somete al régimen establecido por el mismo han de ser de tal contenido que legitimen la
utilización de la vivienda por la familia del disponente, por lo que la enajenación de
derechos que no impliquen tal posibilidad han de entenderse fuera del supuesto
contemplado por la norma"; y añadía que el titular de una cuota parte de la vivienda
carece de la facultad de destinar la misma a domicilio habitual de su familia en base a tal
titularidad exclusivamente. La Dirección General estima el recurso, señalando que sólo
procede la aplicación del artículo 91 del Reglamento Hipotecario "si el derecho que se
transmite sirve de soporte para la constitución en él de la vivienda habitual", y entiende
que, si un comunero tiene en la vivienda su domicilio familiar, el derecho de uso o goce
en que ello se apoye "no derivarían naturalmente del título de comunidad, sino de un
eventual acuerdo comunitario –posterior".
La Resolución de 27 de junio de 1994 volvió a tratar el mismo supuesto de venta por
unos condóminos de una vivienda, estimando de nuevo el recurso interpuesto y
revocando la nota de calificación con iguales fundamentos. Y de nuevo. Vuelve a tratarlo,
estimando igualmente el recurso, en la ya citada Resolución de 29 de octubre de 2020,
en que se trataba de la aportación de una participación indivisa de una vivienda a una
sociedad con ocasión de un aumento de capital.
En el caso contemplado por la Resolución de 26 de octubre de 1987, el nudo
propietario de una vivienda hipotecaba su derecho de nuda propiedad sobre la misma. El
Registrador objeta que no quedaba acreditada la legitimación del disponente sobre la
vivienda habitual, a efectos de lo dispuesto en los artículos 1320 del Código Civil y 91 del
Reglamento Hipotecario. De nuevo el Centro Directivo estima el recurso, entendiendo
que no es la nuda propiedad, sino la específica relación jurídica entablada con el
usufructuario la que le habilita para el goce y disfrute (del piso); aun cuando de la
literalidad del artículo 1320 del Código Civil parece desprenderse la respuesta afirmativa
(a la pregunta de si es preciso el consentimiento del consorte para hipotecar la nuda
propiedad), la finalidad práctica de esta norma, cual es el impedir que los actos
unilaterales de uno de los cónyuges puedan provocar el desalojo del hogar familiar, así
como su carácter excepcional para el caso de que los derechos pertinentes
correspondan privativamente a uno de los esposos, imponen la respuesta negativa.
En la ya citada Resolución de 13 de junio de 2018 se contempló la constitución de
una servidumbre de paso sobre la azotea de un inmueble, propiedad del marido, en el
que radicaba la vivienda habitual de los cónyuges. Entiende el Centro Directivo que "la
constitución del derecho real de servidumbre que grave la vivienda familiar habitual es un
acto dispositivo que, en principio, entra en el ámbito del artículo 1320 del Código Civil.

cve: BOE-A-2021-3734
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Núm. 59