BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 45

Viernes 21 de febrero de 2025

Sec. III. Pág. 24525

3. En resumen, la sentencia de instancia no solamente anula el convenio colectivo
respecto de la falta de cómputo de las ausencias causadas por enfermedad, por
discriminación por razón de sexo o por discriminación por asociación, sino que anula el
cómputo de cualquier ausencia del trabajador. Ello vacía de contenido un complemento
salarial que pretende combatir el absentismo: aunque la ausencia del trabajador no
estuviera justificada o respondiera a un permiso ajeno a los factores de discriminación,
no podría tenerse en cuenta a efectos del control del absentismo.
A juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene
en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no
discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación
por razón de sexo o a la discriminación por asociación.
Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, «[a] través de la impugnación del
convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o de
lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación».
[Por todas, sentencia del TS 255/2023, de 11 de abril (rec. 86/2021)].
En consecuencia, no procede declarar la nulidad del artículo 49 del Convenio
colectivo de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un
plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no
justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin
perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se
mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de
cónyuge...) se excluyan también las que son discriminatorias.
4. Debemos precisar que esta Sala no anula parcialmente el convenio colectivo de
empresa porque existe una interpretación posible del artículo 49 de esa norma colectiva,
cohonestándolo con la Constitución, con la Ley 15/2022 y con la Ley Orgánica 3/2007.
Si se produce un comportamiento antijurídico de la empresa al interpretar y aplicar
ese convenio colectivo, se podrá formular la correspondiente demanda por los trámites
del procedimiento de conflicto colectivo.
Pero en abstracto no podemos anular ese convenio colectivo porque ello supondría
que el incentivo de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y
combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función de la
productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con independencia de
sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo no vulnerase los
derechos fundamentales de los trabajadores.
Séptimo.
En el segundo motivo del recurso se alega que la estimación de la demanda
desvirtúa la naturaleza de este complemento salarial: el incentivo de mejora. La parte
considera que, por aplicación del derecho a la negociación colectiva del artículo 37.1 de
la Constitución y del artículo 1275 del Código Civil, debe anularse todo el artículo 49 del
convenio de empresa, que regula ese incentivo.
La estimación del primer motivo del recurso de casación hace innecesario el examen
de este segundo motivo.

Los anteriores argumentos obligan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de
casación ordinario, casar y anular la sentencia recurrida y desestimar la demanda. Sin
condena al pago de costas (artículo 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución del
depósito para recurrir (artículo 216.1 de la LRJS).
La sentencia recurrida, que anula parcialmente un convenio colectivo publicado en
un boletín oficial, se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 99, de 23 de abril
de 2024. La casación y anulación de dicha resolución judicial obliga a publicar esta
sentencia en dicho boletín oficial.

cve: BOE-A-2025-3540
Verificable en https://www.boe.es

Octavo.