BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 6 de diciembre de 2024

Sec. TC. Pág. 166630

Ley General de la Seguridad Social. Artículo 177. Situaciones protegidas:
«A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta
sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con
fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código civil o las leyes
civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso,
su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales
situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del
artículo 48 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, y en el
artículo 49 a), b) y c) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado
público».
Como se puede comprobar, ninguno de los dos preceptos prevé un régimen
específico para el disfrute de los permisos por nacimiento y cuidado de menor, así como
la percepción de las correspondientes prestaciones de la seguridad social, en el seno de
una familia monoparental, de manera que, en un caso como el que ahora se nos
presenta, en el que existe un único progenitor, que es la madre biológica, la suspensión
del contrato de trabajo con reserva de puesto (así como la correspondiente prestación
económica de la seguridad social, cuando se verifiquen los requisitos de afiliación y
cotización previstos en los arts. 165.1 y 178.1 LGSS) se reconoce únicamente a la
trabajadora, madre biológica, por un período de dieciséis semanas, de las cuales son
obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Los
preceptos cuya constitucionalidad abordamos no prevén, para un caso como el ahora
analizado, que la madre biológica pueda disfrutar del permiso por nacimiento y cuidado
de menor que correspondería al otro progenitor, en caso de existir, también por un
período de dieciséis semanas, de las cuales son también obligatorias las seis semanas
ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es esta omisión la que, a juicio de
la Sala promotora de la cuestión, determina la infracción de los arts. 14, 39, apartados 1,
2 y 4, y 41 CE; el art. 10.2 CE, en relación con los arts. 3.1 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los derechos del niño y 24 de la Carta de derechos
fundamentales de la Unión Europea; el 2.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de protección jurídica del menor, y el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Por otra parte, cabe atender a la petición de la Fiscalía General del Estado y del
abogado del Estado de excluir el art. 41 CE del parámetro de análisis de
constitucionalidad, toda vez que el auto de planteamiento no ha desarrollado una
argumentación específica al respecto. Sin embargo, no puede llegarse a la misma
conclusión en relación con la petición del fiscal general del Estado de excluir como
norma de contraste el art. 10.2 CE, por no haber sido invocado en la providencia de
apertura del trámite de alegaciones. La jurisprudencia constitucional, si bien ha
establecido que el juez queda vinculado, en principio, a cuestionar únicamente los
preceptos sometidos al trámite de audiencia; también incide en que el órgano judicial
puede precisar, modificar o ampliar, en función de las observaciones recibidas, el
parámetro de constitucionalidad planteado inicialmente al abrir dicho trámite
[SSTC 67/1985, de 24 de mayo, FJ 1 a); 84/1993, de 8 de marzo, FJ 1 b), y 138/2005,
de 26 de mayo, FJ 2]. En el presente caso, se constata que la inclusión del art. 10.2 CE
(por error se cita el art. 10.1 CE) en el auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad obedece a las alegaciones formuladas en este último trámite, en el
cual, la demandante en el procedimiento a quo, aparte de respaldar el planteamiento del
órgano judicial, ha destacado, al analizar la eventual vulneración de los arts. 14 y 39 CE,
(i) el criterio del interés superior del menor, invocando la Convención sobre los derechos
del niño, «aplicable para la interpretación de las normas referidas a derechos
fundamentales por referencia expresa en el artículo 10.2 de la Constitución Española» y
(ii) el problema de la discriminación que la regulación supone para la madre en el caso
de familias monoparentales, invocando normativa europea, así como la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres y la Carta

cve: BOE-A-2024-25523
Verificable en https://www.boe.es

Núm. 294