BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109289

4. Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) derivada de la
condena por el delito de prevaricación del art. 404 CP.
4.1 Exposición de la queja del recurrente y de las posiciones de las partes
personadas.
a) Como ya se ha expuesto, el demandante de amparo, en su condición de
consejero de Presidencia del Gobierno de Andalucía, fue condenado por la comisión de un
delito continuado de prevaricación por elaborar los anteproyectos de ley de presupuestos,
por aprobarlos como proyectos de ley en el Consejo de Gobierno y por la realización de
modificaciones presupuestarias. Fundamenta su recurso en que las resoluciones
impugnadas han realizado una interpretación imprevisible y extensiva de los elementos del
tipo del delito de prevaricación (art. 404 CP) que infringe el art. 25.1 CE. En concreto,
aduce que las actuaciones realizadas con ocasión de la elaboración de los
anteproyectos de ley de presupuestos y haber participado en su aprobación como
proyectos de ley no pueden considerarse «resoluciones» a los efectos de lo dispuesto en
el citado artículo del Código penal. También alega que no cabe entender que tales actos
hayan recaído en un «asunto administrativo» ni que puedan calificarse de «arbitrarios».
Afirma que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en contra de lo establecido en el
Estatuto de Autonomía de Andalucía, ha considerado que el ejercicio de la iniciativa
legislativa no da lugar a un procedimiento legislativo que desemboca en la aprobación de
una ley. Las sentencias impugnadas, en contra de la doctrina constitucional y de la
jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,
consideran que los anteproyectos y proyectos de ley pueden ser objeto de control
jurisdiccional. Se aduce también en la demanda que no puede exigirse tampoco que el
contenido de un proyecto de ley se ajuste al ordenamiento jurídico, ya que su finalidad
puede ser, precisamente, modificarlo. Afirma, además, que las sentencias impugnadas
se extralimitan en las funciones que la Constitución atribuye al Poder Judicial al controlar
el contenido material de los anteproyectos y proyectos de ley. Por lo que se refiere a las
modificaciones presupuestarias, el recurrente aduce que tampoco pueden ser
consideradas actuaciones dictadas en asunto administrativo, pues no son más que
modificaciones contables que no alteran el importe de los caudales públicos, sino que
únicamente posibilitan una posterior ejecución de un gasto.
b) El Partido Popular se opone a la estimación de la queja toda vez que, a su juicio,
los hechos por los que el recurrente ha sido condenado se adoptaron para conseguir una
finalidad palmariamente ilegal, consistente en evitar los controles propios de las
subvenciones. Por lo que se refiere a los actos prelegislativos, la representación del
Partido Popular afirma que las sentencias impugnadas basan su fallo en que se
adoptaron contraviniendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con cita de
antecedentes jurisprudenciales, lo que pone de relieve que la aplicación del tipo no es
imprevisible. Aduce también que las tesis del recurrente no podrían extenderse a las
modificaciones presupuestarias.
c) La representación procesal de los señores Rodríguez Román y Vallejo Serrano
ha realizado consideraciones de fondo referidas a que las sentencias impugnadas son
contrarias al art. 25.1 CE debido a que llevan a cabo una extensión in malam partem de
los términos «resolución» y «asunto administrativo» del art. 404 CP. Consideran que la
elaboración de un proyecto de ley no puede ser nunca constitutiva de un delito de
prevaricación.
d) El Ministerio Fiscal sostiene que la condena impuesta por haber participado en la
elaboración de anteproyectos de ley, así como por su posterior aprobación en el Consejo
de Gobierno, es imprevisible y, por tanto, lesiva del derecho a la legalidad penal
(art. 25.1 CE). Fiscalizar penalmente los proyectos de ley supone, según afirma,
desapoderar a las Cortes Generales de una facultad que les corresponde en exclusiva,
vulnerando así el principio de separación de poderes. Dichas conclusiones, según
sostiene esta parte procesal, no resultan extrapolables a las modificaciones

cve: BOE-A-2024-17483
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Núm. 208