BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109131

concesión ya que los había transferido al IFA/IDEA. Por su parte, IFA/IDEA no tenía que
tramitar expediente alguno porque no concedía las ayudas (solo las pagaba) y esos
pagos no estaban sometidos a fiscalización previa porque el ente estaba sujeto a control
financiero, cuyo objeto no era la fiscalización de las ayudas, sino la fiscalización de la
transferencia recibida, a cuyo fin, además, se contabilizaban los pagos de las ayudas
como gastos de explotación, criterio de contabilización incorrecto dado que esos pagos
no eran debidos al ejercicio de la actividad propia del ente público» (aspecto este último
en el que el Tribunal Supremo incurre en contradicción con lo que señala la Audiencia
Provincial en el fundamento jurídico 18 de la sentencia de instancia, donde se consigna
que los pagos fueron correctamente contabilizados como meras operaciones de
tesorería y que lo incorrecto fue su presupuestación como gastos de explotación).
De ello deduce el Alto Tribunal que hubo «vinculación causal entre las decisiones
adoptadas al aprobar los proyectos de leyes de presupuestos y las modificaciones
presupuestarias y el modo posterior de gestión de esos fondos» (fundamento de
Derecho 37.2, pág. 349).
d) El Tribunal Supremo se ocupa expresamente de especificar cuáles son las
conductas malversadoras concretamente atribuidas a quienes, como es el caso del
recurrente de amparo, intervinieron en la fase de presupuestación. Considera que esas
conductas comprenden tanto una contribución activa para la comisión de «la acción
típica» de «sustraer» –pues sin la aprobación de los presupuestos y las modificaciones
presupuestarias no habría sido posible la gestión libérrima de las ayudas– como también
la «omisión de medidas eficaces para evitar el dispendio, una vez que fue conocido», lo
que puede subsumirse en la modalidad comisiva consistente en consentir que un tercero
sustraiga (fundamento de Derecho 35.2, pág. 341).
La sentencia dedica un especial desarrollo argumental a la subsunción en la
modalidad omisiva de malversación de los hechos cometidos por quienes participaron en
la aprobación de los «instrumentos de presupuestación». Afirma que «una autoridad o
funcionario» no solo puede incurrir en esta modalidad omisiva permitiendo la acción
sustractora de terceros ajenos a la función pública, sino también consintiendo, con la
«dejación de la obligación de defensa del patrimonio», la actuación ilícita de otros
funcionarios públicos que están situados en una escala jerárquica inferior o que
intervienen en un eslabón distinto del proceso global de gestión de los caudales. En
palabras de la sentencia casacional, «una autoridad o funcionario puede consentir la
sustracción por otro funcionario y ello es posible precisamente porque las competencias
sobre la gestión de los fondos públicos pueden ser concurrentes» (fundamento de
Derecho 36.2, pág. 345).
Por tal razón, las autoridades que intervenían en la fase de presupuestación pudieron
«consentir» o permitir que las autoridades o funcionarios que después intervinieron en la
fase de gestión de los fondos presupuestados realizaran los actos de disposición con los
que se materializó la efectiva «sustracción» de los caudales.
e) En cuanto a la «posición de garantía» que sustenta la condena por esa
modalidad omisiva de malversación, la sentencia casacional sostiene que las personas
condenadas por su intervención en la fase de elaboración de los presupuestos y de las
modificaciones presupuestarias tenían «competencias funcionales para evitar la
sustracción», pero «no hicieron nada» y «[n]o solo eso, autorizaron año a año, con
incumplimiento patente de la legalidad, las partidas presupuestarias que hicieron posible
la concesión y pago de las ayudas» (fundamento de Derecho 36.2, pág. 346).
Según el Tribunal Supremo, el recurrente de amparo tenía, al igual que el resto de
«las autoridades condenadas por intervenir en el proceso de presupuestación»,
«funcionalmente asignada la competencia para decidir sobre el destino de los fondos
públicos, aprobando o no las correspondientes partidas presupuestarias, sin cuya
existencia la concesión y pago de las ayudas no habría sido posible, y todos aquellos
que conocieron las ilegalidades en su concesión y pago, contribuyeron causalmente al
desarrollo de la acción en la medida en que no lo impidieron» (fundamento de
Derecho 37.2, pág. 348).

cve: BOE-A-2024-17481
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Núm. 208