BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98906

malversación resulte, igualmente, imprevisible desde la óptica del art. 25.1 CE, por las
razones siguientes:
(i) En el delito de malversación no hay omisión sancionable si no existe,
previamente, un resultado ilícito, esto es, si no hay un acto de sustracción. En la propia
construcción del Tribunal Supremo, la omisión castigada en el tipo del art. 432 CP se
concibe como una omisión impropia, también llamada comisión por omisión. Dicha
modalidad omisiva no consiste en la mera inactividad de la autoridad o funcionario, esto
es, en un simple incumplimiento de un deber de actuar. Lo que se atribuye a la autoridad
o funcionario público en la modalidad omisiva del delito de malversación es, empleando
los términos del art. 11 CP, la «no evitación» de un determinado resultado.
El resultado que, según la sentencia casacional, tanto la recurrente de amparo como
las demás autoridades que participaron en la fase de presupuestación de las
transferencias de financiación debían evitar era, según expone con toda claridad la
referida resolución, la sustracción por terceros de los caudales públicos, entendida como
la omisión global y absoluta, en la gestión de las ayudas sociolaborales y a empresas en
crisis, de los requisitos y controles propios del régimen de las subvenciones. Las
autoridades que intervenían en la fase de presupuestación de esas ayudas debían
impedir, en definitiva, que se materializase ese régimen descontrolado de gestión.
Sin embargo, como ya hemos señalado en la STC 94/2024, de 2 de julio, FJ 5.3, la
consideración como sustracción del sistema global que fue empleado en la gestión de
los fondos públicos destinados al pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en
crisis resulta contraria al art. 25.1 CE, pues es completamente imprevisible calificar como
disposición ilícita actuar conforme a los procedimientos y controles expresamente
establecidos en las sucesivas leyes de presupuestos, como normas que tienen el mismo
rango que cualquier otra ley. Según señalamos en la citada STC 94/2024, nadie puede
prever razonablemente que vaya a ser condenado por el delito de malversación, esto es,
por la disposición ilícita de caudales o efectos públicos, por realizar conductas que tienen
cobertura en una norma con rango de ley que regula específicamente el supuesto de
hecho al que ese individuo se enfrenta en su calidad de autoridad o funcionario público,
pues tal ley, en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida.
Las transferencias de financiación comprendidas en el programa 31L fueron
aprobadas en las sucesivas leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de
Andalucía y concretamente, en lo que a la recurrente de amparo se refiere, en las leyes
de presupuestos de los años 2005 a 2009. Esa aprobación parlamentaria implica que las
previsiones sobre la concesión y gestión de ayudas sociolaborales se incorporaron al
ordenamiento jurídico como leyes. En consecuencia, las determinaciones contenidas en
dichas leyes en relación con el régimen de concesión y control financiero de las ayudas
sociolaborales y a empresas en crisis (en concepto de «transferencias de financiación»)
no podían ser calificadas de ilícitas o ilegales; la consiguiente consideración de la mera
ejecución de tales determinaciones como una sustracción de fondos públicos constitutiva
de delito de malversación resultaba, por tal razón, completamente imprevisible y
contraria a las exigencias del art. 25.1 CE.
Es obvio que sin resultado típico susceptible de válida subsunción en la norma penal
desparece también toda posibilidad de subsumir en el mismo precepto la conducta
omisiva impropia que castiga a la autoridad que no ha evitado la materialización de ese
resultado. En otras palabras, si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de
las autoridades y funcionarios que intervenían en la gestión de los fondos estaba
amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una
sustracción; en consecuencia, las autoridades implicadas en la fase de presupuestación
no pudieron consentir sustracción alguna consistente en la supresión de tales trámites y
controles.
(ii) Por las mismas razones ha de considerarse imprevisible la subsunción en la
norma penal del deber de actuar supuestamente infringido por la recurrente. Según las
resoluciones impugnadas, la demandante de amparo nada hizo para evitar las
irregularidades que se consumaban en la gestión de las ayudas sociolaborales y a

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186